副局长醉酒地震后驾车接载家人获刑律师：或应无罪或免罚！

Original 郝赟方弘个案说法 2022-07-26

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#紧急避险 3 个

#醉驾 6 个

郝赟

靖之霖（北京）

律师事务所学术委员会

副主任、执业律师

北京大学《燕大法学教

室》刑事法编辑

北京市海淀区律师协会专家讲师

案情

5月22日2时4分青海省玛多县发生7.4级地震，西宁的震感非常明显，地震发生时，青海省玉树州囊谦县某局副局长永某醉酒后在家中睡觉情急之下驾车把家人转移至中心广场空旷地带，后又驾车到中心广场接载家人继续行驶。在驾驶的过程中，永某驾驶的丰田车和一辆“现代”牌小型轿车相撞，发生致两车受损的交通事故。

交警到达现场后，将涉嫌酒后驾驶的永某控制，经鉴定，永某血液中乙醇含量273mg／100ml。案发后，永某赔偿现代车驾驶员马某车辆修理费2200元，得到马某谅解。

一审法院以危险驾驶罪判处被告人永某拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金四千元。永某不服一审判决，提起上诉。永某认为在地震的情况下，他与家人开车逃命，符合人之常情，也属于正常人的本能反应，主观上并没有危害社会公共安全的故意。请求二审法院对其行为认定为紧急避险，即便构成犯罪请求对上诉人予以免除刑事处罚。

采访对话

方弘：永某及其辩护律师都认为永某的行为属于紧急避险，不应该承担刑事责任。什么是紧急避险？如果是紧急避险，就不用承担刑事责任了吗？

郝赟律师：首先，我们来看一下紧急避险的法律规定。我们国家刑法的第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。

这里的不负刑事责任不单包括了在行为的法律后果上不需要承担刑罚，同时也包括了行为在定性上就不把它看作是一个犯罪行为。即一旦我们公民的某一个行为被认定为紧急避险，那就意味着完全没有实施犯罪行为。

但是，我们也需要注意，我们一般公众在理解紧急避险的时候，往往会把它与另外一个概念混淆，也就是避险过当。我们法律上承认避险过当具有避险的性质。但是，它与紧急避险是一对并列的概念。避险过当就是紧急避险超过必要的限度，造成不应有的损害。这种行为是要认定为犯罪行为的，只是应当减轻或者免除处罚。

方弘：能举个例子吗？

郝赟律师：我们可以从紧急避险的客观和主观两个方面来看。首先，客观方面，紧急避险必须是要针对某一个现实的危险。这个现实危险就是我们实施避险行为的对象。它不但包括其他人对我实施殴打，抢劫等来自人的不法侵害，也包括生病、地震或者在野外遭遇了野生动物的袭击等。这种广义的危险都是紧急避险的成立前提。

第二，只针对正在发生的危险才能够实施紧急避险。如果危险是我们预计、估计会发生，我们提前实施了避险或者危险已经发生并且结束了，我们延后实施避险，这都不叫紧急避险。它反而是要承担故意或者过失责任的犯罪行为。

第三，避险行为必须是在不得已的情况下实施。它就包括两个方面，一个是危险已经迫在眉睫。客观上也没有其他的更合理的方法来避免危险或者虽然有这样的方法，但是行为人本人在行为当时，不可能意识到有这样的方法。这种情况下，不得以实施的行为叫避险行为。

第四，必须要实施避险限度以内的危害行为，一旦超过了必要限度，造成不应有的损害的，就成了避险过当。比如，某人是一个盗窃者，来偷我的东西，在公交车上不幸被我发现了。如果我想实施正当避险行为，我可能抄起旁边的某个东西向他扔过去，对他实施警示。我扔过去的东西摔碎了，它本身就是对物品的所有人的正当的紧急避险行为。

但是，如果我选择把其他人的一些重大财产或者危害到第三方生命的代价去实施避险行为，就超过了必要限度，就是避险过当的行为。

方弘：比如，我们在高速公路上开车的时候，行人不允许横过高速公路。在这种情况下，我们突然间发现有行人横过马路，我们刹车已经来不及了。比如我们把车方向盘打到一边，可能就会撞到围栏或者其他的车辆没有造成人员伤亡，但是有财产损失，可不可以认定为紧急避险呢？

郝赟律师：这种情况一般是可以认定为紧急避险的。因为，我们需要去避免对行人生命安全造成的损害。所以，我们不得已去往边上打方向盘，导致其他的财产损害。一般我们认为财产的损害会低于人的生命安全的损害。所以，不会认为这是一个超过必要限度的行为。

方弘：即便造成了一些损失，可能作为驾驶员也不会承担责任？

郝赟律师：对，是的。

方弘：我们就来看这个案子，这个案子就是永某在地震以后把家人转移到了中心广场，到了中心广场以后，他又是以一种醉酒的状态把家人带到其他地方继续行驶，他的行为到底构不构成紧急避险？

郝赟律师：永某的行为分为前后两个行为。第一是在案发时，也就是地震发生之后，他开着车将家人转移到了中心广场这样的空旷地带。

我们都知道在地震发生的时候，人到了空旷地带就可以免于遭受比如说建筑物倒塌这样的二次伤害。虽然永某醉驾构成了危险驾驶罪的危害行为，但是他是为了避免自己的家人遭遇地震现实发生的危险。所以，他的行为就被正当化了，前一个行为的确是构成了紧急避险的。

但是，他把家人带到空旷地带以后，第二次实施了驾车载家人继续行驶。那么，我们也不知道他到底是为什么离开空旷地带。但是，从现有的案件情况来看，他的第二次行为并不是紧急避险的性质。为什么？

因为，当时他的家人已经在空旷地带，已经是处于安全状态了。紧急避险的客观要件要求，行为人必须是为了避免正在发生的紧急危险。既然，他的家人已经在空旷地带中心广场了，已经没有紧急的危险了，就不具备了实施紧急避险的客观条件。

另外，紧急避险的主观方面也要求行为人必须出于避险的意识。所谓避险意识既包括了对于危险正在发生的认识，我们叫避险认识；也包括了行为人主观上就是为了避免这样一个危险的发生而实施行为，这叫避险意志。所以，避险认识和避险意志的统一是避险的主观方面。

但是，永某第二次实施的行为客观上不是危险状态，主观上自然也不可能是为了逃脱危险状态。所以，从主观和客观方面来讲，它都不构成紧急避险。

方弘：我们知道通常一次大地震以后会有一些余震，比如说永某可能担心，会不会下一波的余震又来了，他可能想把家人从中心广场运到一个他自认为更安全的地方，像这种情况又算不算紧急避险？

郝赟律师：我们从案件事实中无法判断永某具有上述情况。但是，从刑法上来讲，当证据无法准确认定一个事实的时候，我们要做对当事人有利的推定。我相信法官也考虑到了永某可能是出于对余震或者其他的一些二次伤害的考虑。

但是，我们需要注意的是，即便永某是出于对余震的考虑，也是主观上的假想，认为具有一种现实发生的危险。余震客观上是否存在呢？从案件事实中，我们认为于客观上不存在。对于这样一种假想，法律上就不认定为紧急避险，但是它属于假想避险。假想避险就是一种客观上没有正在发生的危险，但行为人主观上误认为具有这样一种危险才实施的避险行为。它会导致什么样的后果？

首先，我们有可能会认为它是这个情节显著轻微，危害不大可能直接做出罪的处理。但是，更有可能的情况就是像我们这个案件之中，认定他在主观上虽然不是出于避险的意识，但是他的的确确是出于对地震的恐慌、慌乱、恐惧，客观上既没有充足的时间去判断危险程度，主观上我们的国家法律也不应该苛求这样一个缺乏地震相关专业知识的普通人，在那样的紧急情况下，能够充分冷静的思考会不会有余震，本次地震的具体危险程度到底怎样。我们不应该苛求。

所以，永某出于情急情有可原的状态实施的二次行为，我们认为他的法律责任是可以减轻的，甚至是像他辩护律师讲的有可能会导致免除刑罚的后果。

而且，很关键的一点是，永某喝醉酒以后回家睡觉了，他本来并没有酒驾或者醉驾的想法，确确实实是出于地震的紧急情况才实施的大家都不愿意看到的行为。

所以，我们有理由相信在日常生活之中，只要地震不再次发生，永某其实不会去再次触犯危险驾驶的行为。他没有过高的人身危险性和社会危险性或者再犯罪的可能性。

所以，尽管不能认定永某是构成紧急避险的。但是，依然可以对他的法律后果减轻或者免除的处理。

方弘：所以，一审法院是以危险驾驶罪判处永某拘役4个月，缓刑6个月并处罚金4000元。永某不服又提出了上诉，二审法院驳回上诉，维持原判，最终也没有免除他的刑罚。他不仅是一名公务员，而且还是个领导。只要是对他定罪了，显然他的仕途生涯就算是到此结束了，也确实很遗憾。

郝赟律师：作为辩护人的立场，我还是希望能为永某说一句话，尽管一审、二审法院的裁判结果也是符合法律规定的。但是，我们国家的法律规定，很多时候它是一个区间，是赋予了具体的审判人员一个比较大的裁量空间的。

我认为，在这样的案件之中，考虑到地震这样一种极具危险性并且也不是那么经常发生的自然灾害，法院对我们普通老百姓有的时候可以把枪口抬高一厘米，不要对老百姓做过多的苛责。

虽然，这个案件永某被判了拘役并且缓刑，不需要坐牢。但是，我想如果能够给他定罪免刑，甚至是直接认为情节显著轻微，做出罪处理，也是更符合天理国法人情，更符合我们普通老百姓的认知。

结语

法律规定是机械的。但是，适用法律的人是可以很灵活的，考虑当时当下的情景，把握法律的原则和法理而做出来的判决才更具有说服力，更权威，也更公平公正。

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