《政法论坛》网络首发 || 陈卫东：《刑事诉讼法》第四次修改前瞻

2023年9月7日，全国人大常委会公布了第十四届人大任期内的立法规划，其中，第一类项目为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”共79件，《刑事诉讼法》位列其中。从时间上计算，从1979年《刑事诉讼法》制定到现在整整44年。这期间经历了1996年的第一次修改，2012年的第二次修改，2018年的第三次修改，所以这一次的启动，可以称其为《刑事诉讼法》的第四次修改。

立法规划公布以后，《刑事诉讼法》的修改在学术界和实务界引起了高度的重视，无论是法律工作者还是人民群众都非常期盼此次修改能够使我国的刑事诉讼制度得到进一步完善和发展。虽然全国人大常委会法工委已经就刑事诉讼法修改开展了咨询、研讨等一系列准备工作，但是关于法律修改的方式和内容，迄今为止未见官方的表态。因此本文仅是从学者的视角出发，对于即将启动的《刑事诉讼法》第四次修改，作一些展望性的评论。

此次《刑事诉讼法》修改有三方面的动因，一是满足经济社会发展对刑事诉讼法制提出的新要求，二是回应人民群众对司法公正抱有的更高期盼，三是《刑事诉讼法》在执法司法实践中暴露出了空白与短板，需要通过修法的形式进行完善。

（一）满足经济社会发展对刑事诉讼法制提出的新要求

法律是一个国家特定时期特定经济社会状况的反映，法律的修改也需要适应社会发展的变迁。从历史上看，我国刑事诉讼法的制定和修改均反映了当时的历史背景，服务于党和国家建设的重大战略部署。

1979年制定的《刑事诉讼法》诞生于特定历史背景之下，惨痛的教训使人们认识到，一个法治国家，人治不能高于法治。所以，1978年12月召开的十一届三中全会提出了“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”至此，我国开启了大规模的立法活动，并将刑事立法作为主要内容。

1979年的7月1日五届人大二次会议，通过了提交大会审议的七部法律，其中就包括《刑事诉讼法》。由于当时特殊的历史背景，司法实务工作者与法学理论研究者大都是从其他岗位回归到政法队伍，同时也有大量的军转干部等群体充实到政法队伍之中，所以当时的法制经验非常匮乏，对国外法制建设的状况也缺乏了解。

表面上看，从1978年12月十一届三中全会到1979年7月前后不到一年的时间，《刑事诉讼法》的立法工作就已经完成。但事实上，全国人大法制委员会在1963年就编制了《中华人民共和国刑事诉讼法草案》，之后在这个草案的基础上进行了多次修正，先后有修正一稿、修正二稿等多个版本，最终于1979年形成了正式通过的《刑事诉讼法》。

1979年《刑事诉讼法》构成了我国刑事诉讼法制的基石，具有里程碑式的意义。尽管《刑事诉讼法》经历了三次修改，但《刑事诉讼法》发展至今，其整体架构依然是1979年《刑事诉讼法》确立的框架。1979年《刑事诉讼法》一共164个条文，1996年修法时增加了62个条文，删除了1个条文，共225条。到了2012年第二次修法的时候，《刑事诉讼法》的条文是290个。2018年第三次修改，由于主要是围绕着与国家监察法的衔接，落实刑事速裁、认罪认罚从宽等司法改革试点项目入法的任务，所以修改内容仅涉及衔接的部分、入法的部分，以及增加刑事缺席审判制度，因此增幅相对有限，最终形成现行《刑事诉讼法》308条的体量。

1996年、2012年和2018年修改刑事诉讼法时，所处的时代背景不同，所面临的社会问题也不尽相同。从1979年《刑事诉讼法》的颁布到1996年第一次修改，时隔17年，在此期间，我国社会结构和社会观念发生了巨大变化。首先，改革开放以来，自由平等的理念深入人心，社会主义市场经济的发展需要在经济活动中维护公平正义和安定的法律秩序。其次，政治制度上更加注重权力的相互制约，包括司法裁判在内的决策更加注重程序的保障，对国家公职人员的监督机制也逐步完善。此外，我国在制定《刑事诉讼法》时深受苏联法律的影响，随着苏联的解体，理论界对原先采取的立法模式和内容进行了一定程度的反思。

我国第二次对刑事诉讼法进行修订间隔时间为16年，2012年第十一届全国人大第五次会议通过了《刑事诉讼法》的修改决定。全国人大就此次修改进行说明时指出：“我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，这些都对我国社会管理提出了严峻挑战。通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序，对于加强和创新社会管理具有重要和不可替代的作用。”此外，党的十七大之后，我国的司法体制改革逐步走向深化阶段，推进建设公正高效权威的社会主义司法制度。这一阶段的改革强调规范司法行为，保证审判机关、检察机关依法独立公正行使职权，重视将改革的成果转化为立法。此次修改幅度较大，是对刑事诉讼制度的一次较为全面的完善，反映了新时期对人权保障提出的更高要求。

2018年《刑事诉讼法》的修改与前一次修改仅隔6年，此次修改带有很强的目的性，主要是为了配合国家监察体制改革，使《刑事诉讼法》与早前颁布的《监察法》的规定相协调。根据党中央的部署，我国在全国范围内设立监察委员会，负责职务犯罪的调查工作，调查终结直接移送检察机关审查起诉。检察机关原先对职务犯罪的侦查权基本全部转隶至监察机关。这是对职务犯罪刑事诉讼程序的重大调整，必须通过及时修改《刑事诉讼法》的方式予以变更，否则职务犯罪的诉讼活动将陷入无法可依的境地。由于修法已经势在必行，全国人大常委会于2018年再次进行了刑事诉讼法的修改工作。

《刑事诉讼法》的第四次修改应当顺应当今乃至未来政治、经济、文化、社会发展的新形势，更新刑事诉讼制度。譬如，数字时代已然来临，司法活动必须紧跟社会的数字化进程。刑事犯罪手段的数字化、网络化正在推动着刑事诉讼工作的数字化转型。为了适应这种变化，《刑事诉讼法》在修订时应当对刑事司法中的个人信息保护、涉及隐私或生物信息的强制性措施、强制措施的数字化监控、电子证据收集和审查、海量证据证明、在线诉讼、文书的电子化流转等问题加以关注。除此之外，根据新时期国际斗争形势和打击跨国犯罪的需要，《刑事诉讼法》在管辖、境外取证、境外追赃追逃等问题上也需要作出积极回应。

（二）回应人民群众对司法公正抱有的更高期盼

中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转变，人民群众对刑事司法也有了新的期待。《刑事诉讼法》的第四次修改一定要回应人民群众对司法公正的呼吁。党的二十大报告指出：“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”党中央要求的不仅是司法结果的公平正义，还进一步要求这种公平正义应当在案件中被感受到。而司法公正需要通过正当的程序传递给参与诉讼的各个主体，以及关注案件的人民群众。因此，实现上述指示的重中之重在于诉讼程序的完善。

事实上，人民群众、当事人对于司法的不满，并不仅仅都是出自于案件的实体不公。在很多情况下，是对程序存在不满。

近年来，一些冤假错案和司法腐败案件引发了群众对司法公正的质疑。习近平总书记多次引用英国哲学家培根的话来强调司法公正：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”《刑事诉讼法》的修改一方面需要加强防范冤假错案，推进“以审判为中心”的诉讼制度全面入法，扩大非法证据排除的范围；另一方面，加强执法司法监督制约，扎紧制度的“笼子”，如优化职务犯罪管辖权，加强立案监督、促进司法公开、保障律师参与等。

值得肯定的是，《刑事诉讼法》经历三次修改，无论是在条文的数量与内容，还是在制度设计与程序构造方面，都取得了显著进步，基本满足了各个时期人民群众对法治的期待。可以说中国《刑事诉讼法》的发展历程，就是我国刑事法治进步的见证。《刑事诉讼法》与国际规则逐步靠拢，与域外法治发达国家的差距在不断地缩小。

以律师辩护制度为例。1979年《刑事诉讼法》规定，律师只能在法院审判阶段参与刑事诉讼，即1979年《刑事诉讼法》第110条第2项规定的“人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人”。1996年《刑事诉讼法》修改，把律师参与刑事诉讼的时间提前到了审查起诉，并且规定律师可以在侦查程序中以法律顾问的身份，为犯罪嫌疑人提供法律咨询。2012年《刑事诉讼法》规定律师可以在犯罪嫌疑人自第一次讯问或者采取强制措施之日起接受委托担任辩护人。由此可以看出，我国律师辩护制度的进步是一步一步走出来的。犯罪嫌疑人、被告人辩护权的扩大在立法过程中也是克服了诸多困难和阻力，最终取得进步殊为不易。

纵观我国刑事诉讼立法44年的历程，我国在刑事诉讼的制度建设与价值选择上取得了从“有法可依”到“良法善治”、从“打击犯罪”到“人权保障”的重要成就，在很大程度上是符合人民的期待的。同时，刑事诉讼法的立法工作也积攒了一系列的经验。刑事诉讼法的第四次修改应当充分吸收借鉴此前历次立法和修法得失之经验，在目标设定、体系构建、修改内容等方面吸取教训，尤其是弥补先前历次修改留下的遗憾，完成未竟之事业。

《刑事诉讼法》的修改要全方位坚持贯彻“以人民为中心”的发展思想。立法机关应当重点研究人民群众所关心的问题，法律文本应当充分反映民意，公开向专家学者和广大群众征求意见。在立法程序上，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。

（三）解决执法司法实践中暴露出的立法空白与短板

尽管改革开放以来我国刑事诉讼立法取得了令人瞩目的成就，但客观地看，现行《刑事诉讼法》还存在着很多的不足，主要反映在以下几个方面：

第一，我国现行《刑事诉讼法》贯彻的指导思想，是以追诉为主线，也就是以收集证据，查明事实，证实犯罪为主要目的。这与现代刑事诉讼理念所倡导的“刑事诉讼法是一部人权的保障法”的理念相差甚远。2012年《刑事诉讼法》修改时，“尊重和保障人权”入法，这是我国刑事法治发展迈出的一大步。“尊重和保障人权”不止是一句口号，其背后还需要一系列原则、制度和程序予以保障。

第二，从条文的数量上来看，条文数量过少。放眼世界，大多数国家的刑事诉讼法条文都在500条以上，比如德国（500条）、法国（803条）、日本（507条）、意大利（746条）等。而且，从一般规律来看，程序法条文要多于实体法，但我国的《刑法》条文却明显多于《刑事诉讼法》的条文。《刑事诉讼法》条文少所带来的直接问题就是程序粗疏，规定原则抽象，缺乏可操作性。

第三，从《刑事诉讼法》的结构上来看，我国延续的是20世纪50、60年代苏联《刑事诉讼法》，实际上《刑事诉讼法》的篇章结构中，第一篇总则，第二篇立案、侦查和提起公诉，第三篇就是审判。《刑事诉讼法》所反映的整个诉讼流程完全是流水线式作业。从侦查推进到起诉，从起诉推进到审判，公安机关、检察院、法院三机关平起平坐，三个阶段不分主体，这就形成了侦查中心主义。因为侦查机关框定了案件的性质和犯罪的嫌疑，移送至检察机关进行审查；检察机关大概率就是将起诉意见书变成起诉书，再移送法院。而人民法院的开庭，主要是依赖于庭审前的卷宗材料，其中记载了大量的被告人的口供，证人的书面证言，鉴定的意见等，都是以笔录为主要构成形式。庭审过程中，证人不出庭、鉴定人不出庭。辩护律师的辩护，法官通常并不认真听取，并未予以重视，最终的定罪量刑依赖就是材料记载的各种各样的言词证据。办案机关非常善于将口供、被害人陈述、证人证言等言词证据归拢和梳理，如此一来，这些审前的案卷材料就在形式上相互印证，于是便依此定案。然而相互印证的证据却大多是庭外形成的、未经质证的证据。换言之，侦控机关实际上大量采用便于办案且无法质证的笔录类材料替代了真正意义上的“言词”，这给司法公正带来较大风险。今后应当摒弃这种办案模式，在立法上明确直接言词原则，做到所有定案的证据都要形成于法庭，在法庭通过调查和辩论，完成举证、质证、认证，使法官形成心证结论。

第四，从程序的刚性上看，现行《刑事诉讼法》对违反程序法后果的制裁手段和力度不足。违反实体法规定的内容，可以构成违法或者犯罪，违反程序法，通常不会带来实质性的不利后果。刑事程序性法律后果是保障程序法具有不可违反的尊严与独立价值的重要基础。不利后果特别是程序性制裁的缺位，使得刑事诉讼法就成为“没牙的老虎”，不足以震慑违法者。所以在长期的司法实践中，程序违法现象屡见不鲜。人民群众在案件办理过程中反映的不公正问题，就是程序违法等不公正现象。但是法律对实践中大量违反程序的行为没有任何的控制，直到2012年，非法证据排除规则终于在千呼万唤中写入了《刑事诉讼法》。非法证据排除规则就是一种程序制裁的规范。违反法律规定的程序，采用法律禁止的方法收集犯罪嫌疑人、被告人的口供和被害人陈述、证人证言，或者违反法定程序收集物证、书证，可能严重妨碍司法公正，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这一规则的确立，就为程序违法设定了不利后果。又如，刑事诉讼中的管辖问题。《民事诉讼法》专门对管辖异议作出了规定，当事人提出管辖权异议的法院应当暂停审理，当事人对管辖权异议的裁定可以上诉。在刑事诉讼过程中，辩护人提出管辖异议，却没有具体的规定可供依照处理。再比如，实践中还存在超规模超范围查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人财产的问题。有的案件涉案的数额仅仅是几十万，办案机关却查封了上百万、上千万的财产。法律并未规定针对此类侵害公民财产权行为所应承担的法律后果，被侵权人也难以获得有效救济。另外，律师在辩护中处处受刁难的现象也屡见不鲜。在2023年8月广西壮族自治区来宾市中级人民法院开庭审理案件中，律师因安检问题与法院协商未果，法官在律师未进入法庭的情况下直接宣布开庭，而律师最终在庭外获知庭审已经结束。公然的剥夺被追诉人辩护权如此严重的程序违法，法律没有规定后果。诸如此类司法人员公然违反程序法的原因就在于没有违反程序的后顾之忧。

综观《刑事诉讼法》的修改频率，大约是15年。所以理论和实务界一定要高度重视此次《刑事诉讼法》的修改，机会难得，意义重大。它是我国步入新时期、跨入新征程，在全面实现中国特色的社会主义现代化关键时期的重要修改。全面修改好这一部《刑事诉讼法》，推进我国法治体系的完备，奋力推进政法工作的现代化，全面推进法治国家的建设，特别是进一步提升《刑事诉讼法》的法治化程度，彰显我国人权保障的进步，都具有十分重大的意义。

《刑事诉讼法》的第四次修改应当依照四个基本思路，分别是全面修改、应改尽改；立足当下、着眼长远；以精细立法助推精密司法；适应经济发展、犯罪样态的变化和国际斗争的需要。为了贯彻上述思路，此次《刑事诉讼法》在修改模式上不宜再采取过去的修正案模式，而是应当选择法典化模式。

（一）《刑事诉讼法》第四次修改的基本思路

1.全面修改、应改尽改

修改《刑事诉讼法》的机遇难得，应当抓住此次机会，争取整体提升我国刑事诉讼的法治化水平。因此，笔者建议此次修改的第一个思路是全面修改、应改尽改。

全面修改，就是要对整部法律进行审思，从基本原则，到基本制度，再到具体的诉讼程序，通盘考虑，一揽子推进。《刑事诉讼法》的特点在于整个刑事诉讼法律规范是一个体系，有原则就要有相应的制度体现，有相应制度的规范就要有具体的程序加以实现。从原则到制度到程序，是一个整体。不能说前面基本原则提出“尊重和保障人权”，后面没有相应的制度和程序。《刑事诉讼法》可谓“牵一发动全身”，这也是《刑事诉讼法》修改难之所在——“要么不改，要么大改”。从法律实施角度看，刑法重视内部理论体系的严密，但实际上每个案件可能在适用法律时只涉及个别条款的运用，而刑事诉讼法虽然看似是不同的制度组成，较为散乱，但案件进入刑事诉讼程序后将大量适用法律条文，一个案件从立案到执行所运用的法律条文几乎涵盖整部刑事诉讼法。刑事诉讼法的这一固有特点要求在修法的过程中应当有一种大局观，任何条文的修改都要考虑到与其他条文相互协调，保持制度的系统化。所以，此次《刑事诉讼法》修改一定要有全局观念，做到全面修改。

应改尽改，是指凡是在实践中暴露出问题的，无论是没有规范的，还是规范不科学，抑或是规范不明确，都要进行修改。特别是在近10年的司法实践中，反映出来的突出问题，都要加以具体解决。修法不能有畏难情绪，只选择容易解决的问题入手。例如，2012年《刑事诉讼法》修改关于技术侦查的内容，相关部门争议较大，立法机关起初认为可以暂不立法。但是考虑到随着犯罪手段日益的隐蔽化、智能化、组织化、国际化，办理案件不可避免需要用科技的方法、科技的手段，做到“魔高一尺，道高一丈”。一方面警察权日益限缩，另一方面刑事犯罪日益复杂和猖獗，如果不从侦查手段上提升侦查水平和效率，就难以有效地同犯罪作斗争。况且当时许多公安机关已经在刑事侦查工作中运用了秘密和隐蔽的技术手段，由于这些秘密侦查手段长期游离于法治轨道之外，导致侦查效率与人权保障双重价值都难以实现，因而亟需法律予以明确并在此基础上加以规制。后来经过呼吁，有关部门决定将技术侦查写进了草案，这一成果最终体现在2012年《刑事诉讼法》侦查章的第八节。

2.立足当下，着眼长远

《刑事诉讼法》的修改必须从实际出发，立足于中国当下的司法实践。诚然，修改《刑事诉讼法》的初衷主要是为了解决当下的问题，但是立法者还要考虑未来刑事诉讼制度的发展趋势。一般而言，刑事诉讼法至少要15年改一次。假设2028年十五届人大一次会议通过第四次修改的《刑事诉讼法》，到了下一次修改大致要到2043年。届时我国即将进入本世纪的中叶，彼时的经济社会发展到何种程度，刑事司法呈现出何种态势，刑事诉讼又会呈现出什么样的特征，要有前瞻，要有预判。修法时眼光必须放长远，不能只关注当下，否则此次《刑事诉讼法》修改完成后很快又会出现新的问题。

3.以精细立法助推精密司法

《刑事诉讼法》作为程序法具有极强的操作性。因此，《刑事诉讼法》修改不能走简单化的道路，更不能墨守在法制建设初期提出的“宜粗不宜细”立法思想。日本倡导精密司法，精密的司法来源于精细的立法。只有《刑事诉讼法》这张网织得越细越密，操作的规范性越强，在实践中就越没有逾越规范的空间。在中国，尤其需要精密司法，法律规范要细、要密，要落到实处。

同时粗旷的立法模式导致了法外规范格外庞大。每一次《刑事诉讼法》修改以后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部均立即跟进起草相关司法解释和部门规章。目前，《公安机关办理刑事案件程序规定》388条，《人民检察院刑事诉讼规则》684条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《高法解释》）是655条，总数加起来是1727条，是一部多么浩大的“刑事诉讼法”。除此之外，“两高”还单独或联合其他部委出台了大量刑事诉讼司法解释性质文件，其体量之巨几乎涵盖了刑事诉讼的各个方面。司法解释等相关文件架空刑事诉讼法甚至突破刑事诉讼法的现象也时有发生。因此，刑事诉讼法第四次修改可以通过吸收成熟司法解释等规定的方式扩充体量，实现法律的精密化。

4.因应新形势，拥抱新技术，迎接国际新挑战

目前，随着科学技术的发展，新型犯罪不断涌现，传统犯罪也开始与技术紧密结合。信息网络、大数据等技术越来越多地与犯罪行为交织在一起。相应地，公安、司法机关也更加频繁地借助数字技术侦查和证明犯罪。在数字时代，传统办案的手段已经难以满足办案的需要。同时，我国现已迈入轻罪时代，我国的犯罪结构在近20年间发生了显著变化。在刑事案件数量不断增加的同时，重罪案件数量却大幅减少。根据最高人民检察院公布的数据，我国2022年起诉杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪人数为近20年来最低，严重暴力犯罪起诉人数占比由1999年25%下降至2022年3.9%。判处有期徒刑3年以下的轻罪案件占85.5%。《2023年最高人民检察院工作报告》的数据显示，我国检察环节认罪认罚从宽制度的适用率已经达到了90%以上。在此背景下，《刑事诉讼法》应作相应调整，力争成为一部体现时代特征、符合时代需要的法律。现行《刑事诉讼法》中，无论是证据的形式还是证据收集、审查判断都需要进行更新，程序进一步简化的路径也需要继续探索。

同时，过去《刑事诉讼法》实施的主要任务是解决我国国内的问题。进入新时代，党和国家面临的形势之复杂、斗争之严峻、改革发展稳定任务之艰巨世所罕见、史所罕见。因此，《刑事诉讼法》也需要适应复杂变化的国际形势，服务于党和国家的战略需要。比如，近些年美国出于政治、经济等利益的目的，在世界范围内动辄对包括中国在内的其他国家、企业和个人以“长臂管辖”为由进行起诉和审判，进而定罪处罚。相应地，我国《刑事诉讼法》并没有与之对应的制度可供反制。由此可见，加强涉外刑事诉讼制度建设是提升国家核心竞争力和国际话语权的有效手段。此外，近年来电信网络诈骗案件数量已经位列各类犯罪的前3名，对我国人民群众造成了不可估量的损失。对在境外电信网络犯罪、贪污腐败犯罪等案件如何在管辖、取证、文书送达、执行等方面提高打击犯罪的效率，畅通国际合作渠道，需要立法者进行通盘考虑。

（二）《刑事诉讼法》第四次修改的模式择选

《刑事诉讼法》可以选择的修改模式有两种：

一种方式就是修正案的方式，也就是前三次所采用的方式。修正案相对简单，操作便利，把需要修改的问题一一罗列，逐一删、增、改。但是这种方式的不足也十分明显，即修法呈现出一种碎片化现象，更多是一种修修补补，无法改变已有的法律制度方向，更无法提升法律的整体水平。所以《刑事诉讼法》的第四次修改不宜继续采用修正案的方式。

第二个修改的模式是法典化模式。法典化是立法的一种高级形式，它是具有将部门法、法律规范完备化与体系化的法律功能。法典化就是对整个法律进行重新的编纂，不受原有法律结构的束缚，按照全新的体例重新进行架构，进行体例编排。对于已有的规定，适合的保留下来，不适合的剔除出去。以法典编纂为视角，重新整合既有的法律规范，解决延续多年的刑事诉讼法法外规范膨胀，司法解释大行其道，取而代之立法的不正常现象。法典化同样也是一种高级的立法技术，追求的是法律内部的高度体系性和融贯性。刑事诉讼法的第四次修改还应当通过科学的立法技术提升刑事程序法律规范的融贯程度，一方面解决刑事诉讼法内部体系性缺陷，另一方面解决不同部门司法解释之间的矛盾等问题。

在当下，《刑事诉讼法》具备法典化的有利条件。首先，法典化具有部门法综合性的特点，而非单一调整某一个方面的社会功能。《刑事诉讼法》规范的部门非常广泛，是一个系统性的问题，它符合法典的综合性特性。其次，《刑事诉讼法》作为我国最早一批的立法，多年以来又颁布了大量的司法解释，形成了配套的刑事诉讼规范体系。立法者只需要以现行《刑事诉讼法》作为法典的蓝本，把一些司法解释融合进来，取其可用的部分，然后再根据需要加以增补。所以总体来看，法典化的难度并不高，具有可操作性。

在修法之前，参与立法人员一定要做到心中有数，认真思考此次修改法律需要着重要解决哪些问题，再围绕这些问题，研究解决问题的对策和方案，并且对对策和方案进行多方的论证。经梳理，笔者认为本次《刑事诉讼法》修改需要注意以下十个方面的内容：

（一）重塑《刑事诉讼法》的结构

之所以不能采取修正案模式而要采取法典化的方式，其中一个非常重要的原因，即只有法典化才能对刑事诉讼法的结构进行调整。如前所述，现行的《刑事诉讼法》完全是按照诉讼阶段的推进对诉讼程序进行划分，进而界定各个专门机关的职责。立案后第一道程序是侦查，侦查机关也拥有一系列的权力，可以采取一系列的措施，包括剥夺、限制公民人身自由和财产，以及收集证据。检察院除非发现事实认定和法律适用有明显错误的，基本上都会提起公诉，使得刑事诉讼具有很强的惯性，程序推进的阻力十分有限。这种模式实质上就是一种前后连接、平起平坐、不分主次、一体推进的关系。这种关系构成了我国《刑事诉讼法》的特色原则，即人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中应该分工负责、互相配合、互相制约。而且，该原则还上升为一项宪法原则。

刑事诉讼中三机关既配合，又制约，看似相当合理。但是，该原则在实践中可否实现相互配合和相互制约？40多年的实践证明做不到。因为三机关作为国家的执法和司法机关，肩负着打击犯罪的职责。这种职能和立场决定了公安司法机关一定是配合有余，制约不足。可以说，这一原则以及制度的出发点值得肯定，但在实践中却是行不通的。

2005年笔者带领的研究团队拟订了我国第一部《模范刑事诉讼法典》，2011年又进行了修订。关于体例结构，《模范刑事诉讼法典》的设计方案是除了总则、证据篇外，将程序划分为审前程序和审判程序。审前程序应将侦查和检察融为一体，构建检察引导侦查，侦查服务起诉的制度体系，明确审前程序以公诉为重心。只有这样安排，才能解决前述问题。审判程序就是构建控辩平等、控审分离、裁判中立的三角形结构。

（二）全面贯彻落实“以审判为中心”

2014年，党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。虽然法院、检察院、公安机关各自出台了系列文件，推出了一些举措落实这项要求，但是“以审判为中心”的诉讼制度改革在实践中没有得到实质性推进。甚至自认罪认罚从宽制度实行以来，在原有以侦查为中心的格局下，又出现了检察中心主义的倾向。现如今，检察机关垄断了超过90%案件的定罪量刑，以审判为中心可能沦为空谈。为贯彻落实以审判为中心，《刑事诉讼法》应当重点规定以下两个方面的内容：

首先，在基本原则部分确立“刑事诉讼活动以审判为中心”的原则。其次，在审判程序中确立直接言词原则。若不贯彻直接言词原则，以审判为中心就是空话。当前庭审虚化的主要原因之一就是庭审过度依赖案卷笔录。直接言词原则要求一切证据都要在法庭出示；所有的原始证据都要在法庭上呈现；侦查中获取的口供笔录、证人证言可以作为起诉的证据，但是不得作为定罪量刑根据，一切定罪量刑的根据都必须来源于法庭。这样也解决了困扰我国多年的证人出庭难问题，因为如果证人不出庭，就没有“证人证言”这项证据。以审判为中心还有其他的配套制度，将在下文详述。

（三）增设违反程序的制裁后果

违反程序的行为除了无关紧要的瑕疵或违法予以批评警告、通报处理以外，严重的程序违法必须要付出实质代价。《刑事诉讼法》修改可以考虑建立我国的刑事诉讼无效诉讼行为制度。这一制度和程序违法连接在一起，作为对程序违法的制裁手段。违反管辖的规定，案件审理归于无效，必须重新审理；司法机关存在剥夺犯罪嫌疑人、被告人辩护权的情形时，必须撤销原判发回重审，等等。非法取证的问题在《刑事诉讼法》中已经得到初步解决，但必须考虑到我国的非法证据排除具有特定的含义：仅限于言词证据中的口供、证人证言、被害人陈述和附加若干条件的实物证据。但是非法取证不仅于此，因而非法证据排除的范围需要扩大。

（四）增设涉案企业合规特别程序

涉案企业合规是推动此次刑事诉讼法修改最直接的动因，需要得到高度重视。在没有立法的情况下，最高人民检察院从2018年开始推进涉案企业合规的改革。严格说来，目前的改革是缺少法律依据的。但是，企业合规这项制度是有现实需要的，也有存在的意义。面对我国多达近60条的单位犯罪条文，面对中国民营企业的生存困难，法律应该给企业一个程序性出罪的路径。涉案企业合规主要是解决单位犯罪的从宽处理，现在的做法是将其扩大到以自然人为主。国外的合规是“放掉企业，严惩责任人”，而我国检察机关目前希望借助涉案企业合规制度实现的目标是“既放过企业又放过企业家”。现在我国的企业合规主要针对民营企业，而民营企业主要是家族企业、一人企业。司法机关虽然放过企业，但责任人还在办案机关的控制之下，企业依然无法持续经营，企业合规推行的目的就会落空。所以，现在对于涉案企业犯罪的自然人同样给予从宽。这造成了企业实际控制人可以凭借这一身份在犯罪后被撤案、不起诉或者从宽处罚，而其他人无此权利。这是否符合法律面前人人平等的基本原则，值得商榷。因此，涉案企业合规需要进行深入和系统的调查研究。

《刑事诉讼法》修改时，涉案企业合规制度入法在体例上是集中规定在特别程序部分，还是像认罪认罚从宽那样分散在相应部分，学界有不同意见。笔者认为，涉案企业合规入法的总体思路是在《刑事诉讼法》中增设一章特别程序——涉案企业合规程序。在这个特别程序中规定企业的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等人员实施与生产经营活动相关的犯罪，符合法律规定的情形，认罪认罚、承诺开展合规整改的，可以适用企业合规诉讼程序。对于施行有效企业合规整改的犯罪嫌疑人、被告人可以从宽处理。对企业涉嫌刑事诉讼法规定的单位犯罪，同时符合法定条件的案件，可以适用企业合规诉讼程序，但对企业责任人员可能判处10年有期徒刑以上刑罚，企业设立后，以实施犯罪为主要活动的，实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪的，不适用企业合规诉讼程序。人民法院、人民检察院、公安机关办理涉案企业犯罪案件，对符合整改条件的，可以决定启动企业合规诉讼程序，涉案企业也可以提供书面申请启动合规程序。公安机关、监察机关启动合规整改的案件，需移送人民检察院审查处理。符合有效合规条件的，人民检察院可以对涉案企业及其责任人员作出不起诉或者附条件不起诉的决定，也可以向人民法院提出从宽处理的建议。在法院审理阶段，人民法院认为涉案企业符合合规条件的，可以裁定终止审理，由人民检察院委托第三方监督评估组织对涉案企业开展合规整改。对合规整改验收合格的被告人，人民法院应当依法从宽处理，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查，撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。

（五）增加规定不应当立案而立案的法律监督

2012年，在立案监督的问题上，《刑事诉讼法》规定了人民检察院对公安机关应当立案而不立案的可以进行法律监督，要求说明理由；如果认为说明的理由不成立，可以要求公安机关进行立案。在当时就有疑问：为什么只规定应当立案而不立案的法律监督，而不规定不应当立案而立案的法律监督。当时的立法者认为，不应该立案而立案，检察院自然而然就不起诉了。实践证明不是这样的，这种惯性一定是顺势而为，也就是说检察院很可能“照单全收”直接起诉到法院。所以检察机关特别希望能够在《刑事诉讼法》再修改时将立案监督进行全面的细化，将不应当立案而立案的情形也纳入其中。

（六）修改完善认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽制度在2018年修法以后，对我国的刑事诉讼制度起到了颠覆性的作用。认罪认罚从宽制度承载着现代司法的宽容精神，优化了司法资源配置，是一项具有重大积极意义的制度。但在先前立法和实践运行过程中，认罪认罚从宽制度暴露出了许多问题。这些问题不仅是微观层面，而是镶嵌于制度的宏观架构乃至刑事诉讼法律制度的整体结构之中。这些问题需要在《刑事诉讼法》第四次修改时予以纠正和弥补。

第一，加大从宽的幅度。目前认罪认罚从宽只是从轻处罚不能减轻处罚，这个界限应该突破。应当根据诉讼进程的不同，进一步扩大从宽幅度，既可以从轻，也可以减轻、免除处罚，从而激励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚。从宽幅度的加大有助于提升犯罪者改造的效果，减少社会的对立面，对国家、对社会、对个人都有益而无害。中国是世界上最安全、社会治安最好的国家，而当下犯罪人数却在逐年增加。过高的犯罪数量其实并不利于社会秩序的建构。因此，认罪认罚的从宽要放宽，不能设定“自首、立功和认罪认罚不能进行重复性评价”的规定，三者不能相互替代，这也是有利于被告人原则的要求和体现。

第二，在审查起诉阶段构建认罪认罚从宽协商程序。认罪认罚起诉阶段，检察机关应当引入一项程序，听取犯罪嫌疑人以及辩护律师的意见。《刑事诉讼法》要从程序上保证双方协商和沟通的公平、公正、平等。

第三，取消认罪认罚具结书。实践中具结书捆绑了犯罪嫌疑人、被告人，没有存在的必要。如果双方达成一致，可以共同向人民法院表达量刑建议；如果无法达成一致，公诉人、辩护人和被告人均有权向人民法院提出量刑建议。在检察机关拥有量刑建议权的情况下，《刑事诉讼法》也应当为辩护人增设相应的权利，实现控辩平等。如果控辩双方能够达成一致，法院就按协商一致的结果下判，倘若无法达成一致，法院则居中裁判。如此不仅实现了以审判为中心，也体现了控辩双方平等。

第四，明确确定刑量刑建议的适用范围。不应当依照“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，以确定刑量刑建议为主，幅度刑量刑建议为辅，而应当以幅度刑为主，确定刑为辅，同时限定确定刑的量刑建议适用范围。也即，罪刑较轻，形式简单，可能判处3年有期徒刑以下刑罚，以及罪刑较重，可能判处无期徒刑和死刑的，可以提出确定刑量刑建议，其他情形中检察机关都应提出幅度刑量刑建议。

第五，取消人民法院对检察院量刑建议一般应当采纳的规定。检察审查起诉环节完成了定罪量刑，对于人民检察院的量刑建议，法院除了五种情形以外都应当采纳。这使得本该由法院决定的事项转由检察机关决定。检察院通过不断提升适用率，垄断了绝大多数刑事案件。再通过提出确定刑的量刑建议，要求犯罪嫌疑人签署具结书，致使法院基本失去了裁量权。这显然不符合“以审判为中心”的基本原则。

第六，禁止对被告人仅以量刑过重为由提出上诉的案件发动抗诉程序。认罪认罚从宽制度中，认罪是核心，也是关键，而认罚仅关涉处罚问题。被告人认为判处的刑期过重并不影响其认罪的实质。另一方面，实践中“跟进式”或者“报复式”抗诉的做法也违反了人民检察院抗诉的条件限制。检察机关作为国家的司法机关，抗诉的启动具有严格的法律条件。检察机关只有在其认为一审法院认定事实、适用法律确有错误，以及严重程序违法等法定情形下，方才有权提起抗诉。被告人的上诉，并不构成检察机关抗诉的正当理由。

（七）调整渎职案件管辖权

2018年《监察法》出台，将国家公职人员的贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件由过去检察机关的管辖，整体转隶至新设立的监察委员会。此举旨在整合反腐败资源，构建集中统一、权威高效的中国特色监察体制，推进反腐败向纵深发展。五年来，监察机关对于腐败犯罪案件的查处成果显著。但由于腐败案件高发，监察机关案多人少，在渎职犯罪方面顾及精力有所不足。以人民法院审理的渎职案件为例，转隶前人民检察院办理的渎职犯罪案件移送法院起诉的2015年是8852件，2016年是8060件，2017年为7425件。2018年因转隶监察委员会，没有相关统计数据。转隶后法院受理的渎职案件，也即监察机关办理的渎职案件，大致每年在2000件上下，与转隶前检察院办理案件8000件左右相比，大幅度下降。这说明渎职犯罪案件目前的查处力度有待进一步加强。

鉴于监察机关存在案多人少的问题，建议此次《刑事诉讼法》修改将国家公职人员渎职侵权犯罪案件交由检察机关管辖，由人民检察院立案侦查。这是一个值得研究的方案，原因在于，当前渎职犯罪十分泛滥，一些公职人员不作为，乱作为，给党和国家的事业带来了严重的损害，必须严厉处理。不能认为只有腐败犯罪危害大，而忽视渎职犯罪的危害性，应当纠正这种认识偏差。

（八）强化律师辩护权

律师辩护的权利在历次《刑事诉讼法》修改中都是重点和难点。正所谓“刑事诉讼的历史就是被告人辩护权不断扩充的历史”，辩护权的保障是一国司法文明的集中体现，也是法治发展水平的指示器。本次修法仍然应当继续推进辩护制度改革，通过立法进一步扩大辩护权。

第一，推进刑事辩护全覆盖。从法院审理、审查起诉阶段的刑事辩护全覆盖，进一步延伸至侦查阶段的刑事辩护全覆盖，也即刑事诉讼全程全覆盖。

第二，研究辩护律师的在场权。讯问时辩护律师的介入在世界法治国家、国际刑事司法准则、国际条约文件中均有规定。综合域外的刑事司法制度考察，存在两种律师在场权的立法模式：一类是积极的律师在场权，即律师不仅有权出席侦查阶段的讯问，还可以在讯问过程中打断侦查人员随时发言，质疑讯问方式和手段的合法性，以及建议犯罪嫌疑人拒绝回答某些问题。另一类是消极的律师在场权，即律师虽然可以在讯问时在场，但只是处于观察者的地位，不能打断侦查人员的讯问，辩护律师只能在讯问后作出陈述或提交观察报告。鉴于我国的实际情况，现阶段可以探索引入消极在场权。

第三，研究建立律师的无效辩护制度。当前实践中，不称职、缺乏职业操守的律师大有人在。确立无效辩护制度后，这种评价体系将对法律援助等律师的辩护工作形成极大制约。倘若一个案件因辩护律师的无效辩护行为被二审法院撤销原判，那么律师应当承担相应的责任。

（九）健全涉案财物处置制度

随着经济社会的发展，大量的案件都涉及财物。但当前司法实践中对涉案财物的处置非常随意，超范围、超规模、查中扣、随意处置、不随案移送、挪用、侵占的现象大量存在。例如在很多案件中，涉案财物一查扣即被办案机关挪作他用；还有一些案件，办案机关查扣之后，不对有关财物入账，而是设立专门账号，将财物放置在个人名下，甚至存入办案人员私人的银行账户中。

因此，将来在刑事定罪量刑程序进行过程中或者之后，人民法院判决、裁定涉及涉案财物处置的案件，都应当进行专门的涉案财物听证处理程序。同时应当配套设置涉案财务归属中央财政，不得进入地方财政的制度。涉案财物归属地方财政是当前导致公安机关管辖以及查封扣押处置财物当中乱象丛生的一个主要原因。期待《刑事诉讼法》的修改能够有效解决这一问题。

（十）进一步完善证据立法

域外不少国家对证据进行了专门立法，我国证据制度依附于程序法之中。不仅条文数量和篇幅比较有限，其在诉讼中的重要地位难以彰显。本次《刑事诉讼法》修改一定要加大证据立法的力度。证据制度不只是要独立成章，而是应当独立成篇。在具体问题上，除了前文业已述及的非法证据排除制度、言词证据的质证等问题之外，此次修法还应当着力解决以下问题。

第一，增加法定证据种类。我国《刑事诉讼法》确立了八个证据种类，并且采取了封闭式的立法模式。这意味着一项材料不符合法定的证据种类，便不能在刑事诉讼中作为证据使用。2012年《刑事诉讼法》修改时增加了“辨认笔录”“侦查实验笔录”“电子数据”为法定证据种类，但依然没有为其他证据的准入打开通道。《高法解释》第100条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”司法解释规定专门性问题报告可以作为证据使用，相当于突破了《刑事诉讼法》第50条对证据种类的限定，其正当性受到质疑。《刑事诉讼法》在修改时必须予以作出回应，吸收司法解释的相关规定。为了从根本上解决上述问题，可以考虑在证据种类上采取半开放的立法模式，在《刑事诉讼法》第50条第2款增加兜底规定“其他可以用于证明案件事实的材料”。

第二，加强电子数据相关问题的立法。现如今，电子数据已经代替口供，成为了数字时代的“证据之王”。电子证据在实践运用时遇到了诸多新问题，比如收集和提取问题、保全问题、冻结问题、鉴真问题、证明问题等。《刑事诉讼法》应当参照已颁布关于电子数据审查判断的相关司法解释等文件，加大对司法实务的规范供给。

第三，区分严格证明与自由证明。《刑事诉讼法》针对不同的待证事实应当确立不同的证明方法。比如，在罪与非罪、此罪与彼罪等定罪事实上坚持严格证明，而对于程序性事实、量刑事实、财产性事实等，采用自由证明的方法予以证明。例如，在违法所得没收程序中，对财物是否系违法所得，可以采取自由证明的方法。再比如，当前网络犯罪占比不断攀升，海量电子数据的证明成为了摆在裁判者面前的现实难题。对于大量同质证据可以引入抽样证明的方法，在网络犯罪中采取“综合证明”模式。