【实务导师谈形势】世界贸易组织法视域下欧盟碳边境调节措施的合法性
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欧盟自2005年开始实施排放权交易以后，一直面临其自身的减排措施与其他国家不同而造成的竞争问题，主要是欧盟内部的生产者因为需要承担减排义务，因而相对于欧盟外部的没有被强制要求采取减排措施的国家的生产者，其生产成本增加，在国际贸易中处于不利地位。为了矫正这种因为率先采取激进的减排措施而遭受不利的竞争地位，欧盟多年前即开始酝酿碳边境调节措施。随着在欧盟的碳排放权交易市场上免费分配的排放权配额减少，排放权配额的拍卖比例在2020年上升为70%，欧盟内部生产者的减排压力持续增加，矫正竞争劣势的期望再次加强，欧盟委员会决定自2023年正式实施《碳边境调节措施条例》，并在2021年7月14日公布了新的碳边境调节措施的立法建议（下称碳边境调节措施草案），将新的《碳边境调节措施条例》的框架公布出来。2022年3月，欧盟理事会也基本同意了就碳边境调节机制进行立法，仅在有限的细节问题上与欧盟委员会的建议有分歧，诸如欧盟理事会主张建立欧盟一级的机构来集中统一管理碳边境调节机制下进口方的注册，而不是如欧盟委员会建议的由各成员国分散管理；欧盟理事会还建议法案中应包括避免对小企业产生负面影响的规定。欧盟理事会对碳边境调节机制的支持将这项立法工作又向前推动了一步，下一步就需要与欧洲议会协商，希望也可以得到欧洲议会的支持。
欧盟的碳边境调节措施是一项单边贸易措施，虽然欧盟坚称该措施的目的是为了防止碳泄漏，但其必然对国际贸易造成影响，同时对正在进行的《巴黎气候变化协定》（下称《巴黎协定》）下市场化减排机制的实施也是一种干扰，因此其合法性受到国内外学界的广泛关注。早在十多年前，在欧盟最初开始筹划碳边境调节措施时，就已经有学者开始探讨边境调节措施与世界贸易组织（WTO）规则的相符性。因为欧盟当时尚未制定具体的规则，所以这些早期的研究探讨了不同的碳边境调节规则的模式，例如碳边境调节措施应该仅覆盖进口，还是要对进出口进行双向调节等。学者们的确认为碳边境调节措施在符合WTO规则方面有巨大挑战，但同时也研究如何可以设计具体的规则，使之能够与WTO相符。乔治城大学的Matthew Porterfield 教授认为这个问题的核心是，国家是否有权管理并不体现在最终进口产品中的生产和加工过程（process and production methods，PPMs），或生产和加工方法，即与产品的特性无关的PPMs问题，他认为仔细设计的碳边境调节措施是可以与WTO规则相符的。国内学者对碳边境调节措施合法性的研究始于2010年美国民主党酝酿这类措施之时，有学者认为精心设计的碳边境调节措施可能通过WTO规则的检验，但也有学者认为这种措施不符合WTO规则。总体来看，这十余年的讨论，尤其是批评性的意见，并没有阻止欧盟国家利用碳边境调节机制的意图，这些批评意见反而对于设计碳边境调节措施的国家是非常有帮助的，它们使得立法人员可以不断修正和矫正碳边境调节措施规则中的问题，从细节上努力使未来的措施符合WTO规则。
魔鬼藏在细节里。如果说欧盟的碳边境调节措施立法建议出台之前，学者对这一措施与WTO相符性的研究是比较抽象的，那么在欧盟的碳边境调节措施立法建议颁布之后，这一措施的更多细节被展示了出来。在欧盟的碳边境调节措施立法建议发布后，有学者认为，欧盟的措施以生产方式不同而区别对待来自不同国家的进口产品，因此违反了WTO的最惠国待遇原则。本文与此观点不完全相同。此外，除了最惠国待遇原则以外，笔者还分析了碳边境调节措施与国民待遇原则的相符性，以及该措施是否可以通过WTO例外条款的检验，并就我们可以依据哪些规则和理由挑战欧盟的碳边境调节措施，或者寻求通过谈判的方式解决欧盟的碳边境调节措施给我国出口将造成的障碍提出了建议。
一、欧盟选择碳边境调节措施的目的
自1992年《联合国气候变化框架公约》签署以后，国际社会一直未能就减排温室气体的义务在全球范围内达成共识，包括在2015年达成的《巴黎协定》实际上也未能就各国的减排义务达成实质性的协议。《巴黎协定》更多的是程序性规定，关于各国的实质性的减排义务，该协定采取的是各国自己决定的方式，即各国自己申报的自主贡献。这种模式就必然导致各国自主承担的减排义务具有差异性和不平衡，这种差异性和不平衡将进一步影响各国与温室气体相关的产品生产成本，而这种生产成本的差异，又会造成欧盟反复强调的碳泄漏（carbon leakage）问题。
碳泄漏问题可以由不同国家之间采取差异性的减排政策引发。生产者由于在强制要求减排的国家的生产成本高，可能会将生产转移至没有强制性减排要求或者减排要求明显低的国家，那些有强制性减排要求的国家通过进口解决因本国某些高排放产业向外转移而产生的产品需求。这种高排放产业从对减排要求严格的国家向对减排要求宽松的国家转移而产生的效果，被称为碳泄漏。它的危害是：（1）减损对减排有严格要求的国家的减排政策和法律的效果，增加全球的温室气体排放量，因为高排放产业的转移，排放总量并没有减少；（2）在减排严格的国家，化石能源价格上涨，而减排宽松的国家，化石能源价格低，从而进一步刺激减排宽松的国家的化石能源消费，使得减排宽松的国家可以“受益”于减排严格的国家因减排而引发的化石能源价格差异；（3）碳泄漏还将对采取严格减排政策的国家和地区的投资产生负面影响，因为碳密集型产业的向外转移，使得留在区域内的碳密集型企业的投资相比于转移出去的投资的收益可能降低，很多产业的投资都可能要考虑排放成本对收益的影响，最后可能使得投资人减少对采取严格减排政策的国家和地区的投资；（4）产业转移和投资的流失将间接影响采取严格减排政策的国家和地区的就业。
对于碳泄漏问题，经济学家能够给出的矫正方式，就是边境调节措施。当然，如果全球各国能够在减排措施上达成一致，那也可以根本性地解决碳泄漏问题，但现实情况是自1992年《联合国气候变化框架公约》达成以后，经过二十多年的协商，各国仍然没有就减排温室气体的实质义务和措施达成一致。欧盟是在这种背景下为了解决碳泄漏问题，出台碳边境调节措施立法建议的。欧盟拟议的碳边境调节措施就是要求向欧盟出口的产品，与欧盟生产的同类产品或相竞争的产品，承担同样的或相似的减排义务，具体措施就是在每年的5月31日前，由得到认可的申报人就进口到欧盟的产品的温室气体排放数量，交纳碳边境调节措施证的费用，这种电子证书的价格，与欧盟内部的碳排放权交易市场的碳价相关联。这个单边的碳边境调节措施是在多边减排安排缺位的情况下，不得已的一种次优选择。
二、欧盟的碳边境调节措施可能违背WTO规则
（一）欧盟的碳边境调节措施是否构成收税
欧盟的碳边境调节措施的立法依据是欧盟议会和欧盟理事会2003年颁布的建立欧盟碳排放权交易市场的指令，这一指令建立了一个在欧盟范围内的排放权配额（allowances）和碳信用（credits）的交易市场。根据欧盟拟议的碳边境调节措施立法，自2026年1月1日起，钢铁、铝、水泥、化肥和电力产品在出口欧盟时，将被要求遵守碳边境调节措施。对于进口的钢铁、铝、水泥、化肥和电力产品而言，遵守这种调节措施的结果很可能体现为在产品入关时，需要向欧盟支付一定数量的减排费用。
1. 碳边境调节措施与关税
由于WTO各成员方在加入WTO时，已经就关税的减让达成了协议，并承诺不任意加收关税，所以如果欧盟的碳边境调节措施构成一项关税，那么它肯定违反了《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariff and Trade，GATT）第2条。碳边境调节措施在两个方面与关税相同：它们都是边境措施；它们都是义务人的一种经济负担。但不能仅凭这两点就认定碳边境调节措施等同于关税。特别是，关税税率透明、确定，它对义务人造成的经济负担可以明确预见；而碳边境调节措施的经济负担是与欧盟碳市场的碳价相关联的，碳价并不容易预见，碳边境调节措施对义务人造成的经济负担也难以明确预见。
碳边境调节措施也可以被设计成不由“进口”这一行为触发，即不针对进口行为，而是针对产品进口后的国内销售或消费等，这样就更难将它认定为一项关税。不过，仍然可能把它认定为一项国内税。
2. 碳边境调节措施与国内税（internal tax）
碳边境调节措施也可能被认为相当于向进口产品征收国内税，崔凡教授就持这一观点。
GATT 第2条第2 款（a）项规定：“本条不妨碍缔约方对于任何输入产品随时征收下列税费：（a）与相同国产品或这一输入产品赖以全部或部分制造或生产的物品按照本协定第3条第2款所征收的与国内税相当的费用……”即成员方有权对进口产品征收等同于国内同类产品所负担的国内税的费用。对于来自一成员方的产品，进口国可以将对国内相同产品直接或者间接征收的税或费，同时对进口产品征收，只要征收的方式符合国民待遇原则即可。这一条也是边境税调节措施的依据。
GATT本身并无明确规定边境税调节措施的条款，但1970年GATT成立的边境税调整工作组完成了一份关于边境税调节措施的工作组报告，是这一问题上最权威的文件。该工作组在其报告中采纳了1968年经济合作与发展组织关于边境税调整的一个定义：边境税调整即全部或者部分按照目的地原则（destination principle）所采取的任何财政措施，包括出口国在产品出口时，全部或部分退回在国内市场上对于向国内消费者销售的同类产品所负担的税收，以及进口国在产品进口时，对进口产品全部或者部分征收国内市场上向消费者销售的同类产品所负担的税收。因为GATT第2条第2款（a）项援引了第3条第2款，而第3条第2款要求缔约方对进口产品不得“直接或者间接”地征收对国内相同产品“直接或者间接”征收的国内税或者其他费用，因此可以推断出，可以在边境进行调整的税收的种类，既包括直接税，也包括间接税。
关于边境税调整的案例迄今为止就只有加拿大诉美国的超级基金案，该案的争议解决专家组明确：营业税、消费税和增值税等直接对产品征收的税是可以进行边境调整的。但能源与生产产品的其他原材料不同，其他原材料的使用通常都会体现在最终产品中，而能源通常在生产过程中完全消耗掉了，在最终产品中并无体现。超级基金案争议解决专组对于这种情况并无讨论。但能源无疑是获得最终产品所不可或缺的一种投入（input），既然对其他生产产品的投入品所征收的税都可以进行调整，那么对能源所征收的税，应该也可以适用边境税调整。我国学者十多年前就对中国出口产品中内涵排放的计算提出了方法论，并指出，中国出口产品的消费国应该对中国出口产品内涵的排放负责。从这个角度上讲，现在欧盟作为进口国，对这些进口到欧盟的产品的排放进行管理，也有合理性。
但是，GATT第2条第2款（a）项只是规定成员方可以征收相当于“国内税”的“费用”（charge），而并不是征收相当于产品的某种经济负担的费用。要求企业获取配额并交纳配额以便获得排放温室气体的许可，这并不是收税或收费，它并不是国家为了增加财政收入，按照既定的税率征收的一种货币或者实物。在2011年欧盟法院裁决的美国航空协会挑战欧盟将航空业纳入其排放权交易市场的案件中，欧盟法院也认为要求外国航空业遵守欧盟的排放权交易指令不是收税。但碳边境调节措施对于进口产品而言，无疑是一种类似于税或者费的财政负担，即使它不能完全等同于税或者费。
如果碳边境调节措施虽然给产品带来了经济负担，但其本身并不属于关税，也不是一种国内税费，那么GATT第2条就不适用。
（二）欧盟的碳边境调节措施与最惠国待遇原则
非歧视待遇原则是WTO的基石，它包括最惠国待遇和国民待遇两个原则