对《外商投资法实施条例》四十六条的追问——兼论一条祖父条款的翻车
随着《外商投资法》（以下简称“《外资法》”）与为其配套的《外商投资法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）于2020年1月1日颁布实施，本人所任职的公司法律合规部亦开始着手相关公司章程与合资合同的修订工作。言及此修订工作的教训与体会，其中最为突出的，便是《外资法》实施后所带来的公司治理结构与制度的变化及前述变化对现存外商投资企业公司治理文件与实践的挑战。作为力图调整前述变化与挑战的一种尝试，《实施条例》第四十六条作出一“祖父条款”规定：“现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理”。然于公司章程与合资合同修订工作实践中，该四十六条并未能解决相关冲突与挑战，且与《公司法》相关条文构成冲突，因此必须于文本修订时予以补救。以下一一分析之。
一、实施条例第四十六条的立法脉络梳理
追本溯源，之所以有《实施条例》第四十六条，盖因以准入前国民待遇加负面清单、信息报告、国家安全审查及反垄断审查为四项基石制度的《外资法》首先务必体现准入前国民待遇加负面清单制度[1]，从而对于外商投资企业依据其具体情势适用《公司法》、《合伙企业法》，便成为应有之义。
鉴于前述，《外资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”。细阅“组织形式、组织机构及其活动准则”，仅从文义解释角度，已包含外商投资企业所采取的商事主体组织形式、内部机构及相关活动，与《公司法》作为组织法与行为法的特征高度契合。
进而，考虑到目前现存近五十二万多家外商投资企业[2]的组织形式、组织机构及活动规则等方面，由于适用三资企业法的历史沿革问题，并未完全遵从《公司法》、《合伙企业法》的相关规定，故，《外资法》第四十二条第一款于废止《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》后，又于同条第二款规定，“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定”。
作为进一步诠释厘清《外资法》这一法律的行政法规，《实施条例》分别通过其四十四条、第四十五条及第四十六条，对于现有外商投资企业如何适用上述《外资法》规定，进行了进一步厘清。其中第四十六条规定：“现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。”以因应相关立法公布征求社会公众意见期间所收到的针对现有外商投资企业既有合同约定如何处理的问题。有观点认为，《实施条例》第四十六条第二款，作为立法实践中并不鲜见的“祖父条款”，不仅于《外资法》与《实施条例》所规定的五年过渡期内适用，且于五年过渡期届满后仍可适用，以切实体现维护相关主体对于法律稳定性的预期，同时亦体现法不溯及既往原则。乍看起来，一切都是那么的妥帖。
二、《实施条例》第四十六条与《公司法》可能的冲突
笔者带着《实施条例》第四十六条去细阅《公司法》，有以下个人观察：
1.从总体上讲，采取有限责任公司或股份有限公司组织形式的现有外商投资企业一边适用《公司法》有关公司组织形式、组织机构及活动准则的规定，另一边又对重要公司决策与治理事项如股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等可以仍旧适用合同约定。参之以公司法中组织机构乃为公司运营决策与治理服务的宗旨，必然会造成公司组织机构此“毛”与公司决策治理之“皮”的割裂乃至掣肘，导致公司组织机构成为摆设，并不能充分行使法定职能（笔者注：《实施条例》第四十六条第二款还有个“等”字，目前尚不得知这个“等”字涵盖的范围有多大，有多广）；对于内资有限责任公司与股份有限公司而言，只能适用《公司法》而无前述现有外商投资企业“可以仍旧适用合同约定”的例外，亦构成立法不平等乃至构成针对现有外商投资企业的“超国民待遇”之嫌。
2.从法律效力层级上讲，《实施条例》属于行政法规，而《公司法》属于法律。《立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，故此《实施条例》第四十六条对于法律效力层级更高的《公司法》的变更至少不应违反《公司法》的强制性规范。具体而言，《实施条例》第四十六条所述股权或权益转让办法仍旧适用合同约定姑且可以援引《公司法》第七十一条第三款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”得以自洽，但《实施条例》第四十六条所述“收益分配办法可以仍旧适用合同约定”与《公司法》项下一主流观点认为属于强制性规范的第三十七条第六款即“股东会行使下列职权（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”便构成直接抵触，从而导致司法实践中可能被认定无效从而无法适用。再如，《实施条例》第四十六条所述“剩余财产分配办法等可以仍旧适用合同约定”仍旧可能与前述《公司法》项下另一强制性规范第三十七条第（九）款即“股东会行使下列职权：（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议”构成抵触，从而导致司法实践中可能被认定无效从而无法适用，原因在于：剩余财产分配一般多于公司解散或清算时产生。
3.特别法优于一般法或法不溯及既往：虑及论述分析的周延性，于此首先再看是否可以适用一下“特别法优于一般法”的原则。《立法法》第九十二条规定：“ 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《实施条例》作为行政法规由国务院制定，《公司法》由全国人民代表大会常务委员会制定，它们显然并非由同一机关制定，从而适用“特别法优于一般法”来解释亦存在法理障碍。进而，来看看法不溯及既往能否于此处妥帖使用。“立法法”第九十三条规定， 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。如前述,适用《实施条例》第四十六条赋予现有外商投资企业于五年过渡期内乃至企业存续期限内继续沿用原合同约定，会造成对于内资有限责任公司与股份有限公司立法不平等，从而构成“超国民待遇”之虞，法不溯及既往于此适用亦显比较牵强。
4.从实务角度考量，于起草外商投资企业章程与合资合同时，比较约定俗成的起草实践是，针对相关收益分配与剩余财产分配问题，对于触发情形、应对处理环节、决策机构、决策程序、决策记录形式等等一系列相关问题，分步骤予以约定。这其中必然涉及到由股东会审议批准的问题，而绝非把所谓收益分配办法与剩余财产分配办法单独拎出来另起草一个条款，由此，从实务角度，适用《实施条例》第四十六条亦存在可操作性问题。
三、补救与反思
基于上述分析，值得建议：从稳妥角度，外商投资企业特别是在合资合同与章程修订时，对于收益分配与剩余财产分配，仍应严格遵循《公司法》相关规定，并于修订文本中将相关问题结合股东会条款一并予以明确约定，将相关决策权限置于股东会，以避争议成讼时相关条款被认定无效从而无法适用之虞。
从上述这样一个“祖父条款翻车”的实例，笔者联想到当下中国正如火如荼的立法狂飙，于疾风骤雨般的立法与修法过程中，是否应注意相关法律之间的衔接自洽，并基于扎实透彻的学理与实务检视，予以相应调适，确保立法与修法工作的高质量，从而得以顺利适用，亦是中国法治道路上由来已久而不得不面对并需要妥善解决的问题。
注：
[1] 所称准入前国民待遇，即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
[2] 依据中国商务部2019年11月统计数据。
-作者介绍-
沈悦志（Victor）
德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问
德国汉高集团大中华区执行委员会委员
沈悦志，资深总法律顾问，法嘉导师，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问”（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。
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