国家人格化的进路之一国家法人理论

写在前面的ps：挖一篇未发表的论文节选，继续探究国家这一主题。几年前知乎有人问可否将国家人格化，键政圈各种玩梗、暴论，于是发了下边这段文字，阐明德国、日本现代化改良十分憋屈、复杂；国内政法学界不论保守主义、自由拄义对以下理论不太了解，却仍以德日为师。防学术不端，只保留部分引注，个别字词和谐替换。

德国19世纪政治史，可分两大时期：1815—1866为德意志联邦时期；1866—1871位北德联邦及德意志帝国时期。前一时期，各邦权力尚大，有限、可分说占上风，以Waitz为代表，认为主权范围有限，内容无限，即各邦以自己范围为界，享有无限主权；后一时期，帝国力量膨胀，国家统一呼声渐强，无限、不可分说成主流，迈耶、Haenel及后文所述国家法人说的论者皆此观点。后一时期，法学家既想限制君权，又避免愅M，故将主权置于君主和人民之外，即国家主权。其中有两种重要学说——有机体说，以基尔克为代表【1】；国家法人说，首倡于阿尔布雷希特，成形于哥贝尔，完备于拉班德、耶利内克，之后还传入日本，代表如美浓部达吉的天皇机关说。国家法人说影响甚大，而理论较抽象，特加阐明。

耶利内克据此将国家定义为：“被赋予了一种原初的发布命令权的区域性法人团体。”国家法人说虽反对有机体说，却借鉴其方法：耶利内克和美浓部达吉都用“科学”将国家比作人体，把人民视为流变的细胞，认为细胞组成人体却不是人，人民组成国家也不是国家本身。此说现实意义有两面性，既反对绝对的国家主义，也对其有所维护——国家作为法学概念，耶利内克认为只有三种可能：权利客体、权利关系和权利主体。他之所以否认国家是一种权利关系，因为“权利关系都必须以规范为前提，因为权利关系需要由规范来调，权利关系的当事人需要由规范连接起来……所以只能寄希望于一个超国家的法秩序。”从而否认了先于、高于国家的正当性，不论是君主主权，还是人珉拄权：“个人在服从于国家的限度内没有人格。作为下命或强制的国家命令所及之处，个人不具有为了自己的利益而请求国家....为了其自由选择的目的而利用国家作用的能力。在这种状态之下，他只是义务的主体”。

《利维坦》封面

而国家作为权利主体，须“自我约束”，哥贝尔早于耶林和耶利内克提出：“国家的权力是一个民族之中的最高权力；但是，从法律的角度来讲，这种权力只能在国家的目的所涉及的范围内存在，或者换句话说，只有在法律规定的权限范围之内，国家的命令才享有最高的效力。”这既防止国家滥用权力，也确立国民间平等，即平等作为国家权力的义务主体和国家成员的权利主体；还提高了国民政治地位，国民不仅是国家意志的被施加者，也是国家意志的形成者，所以国家即是“统治团体”，又是“伙伴团体”。

总体而言，此说更切近珉拄、法治，而疏远绝对的国家主义。故美浓部达吉提出天皇机关说后，除引发日本学界争论，更招致军国主义者的仇视：对其自身，三本著作被禁，险些因“不敬罪”被公诉，更被军国主义者枪击而受重伤；对其理论，文部省下令禁止在学校讲授天皇机关说，并定性为某些知识分子照搬西方的“弊风”。二战后，此说衰落，却未消亡：作为权利主体的国家，逐渐从抽象的实体变为技术的拟制。

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[1] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》。但国家身体化(bodified)早已有之：古罗马作品以Corpus身体指代国家，莎士比亚戏剧中常把国家比作身体。又如16世纪，constitution作为“组织”之意，已将人体与国家勾连，至麦迪逊还将影响病人身体的药方与对美国xian法的建议类比。

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