《研究生法学》2018年第4期目录

学术争鸣

ARTICLES

   论大数据时代的“推测信息”：理论探寻、法律规制和情境评估

作者信息：陈天翔，南京师范大学法学院法学理论专业2017级硕士研究生；欧成绮，南京师范大学法学院法学理论专业2017级硕士研究生。

[摘  要]  大数据时代企业和政府开始收集并分析个人信息，依据算法推测出的信息会对公民隐私和自治等利益造成威胁，有必要在个人信息理论上“构造”推测信息，分析其利益面向和权利属性。实践中，以美国和欧盟为代表的域外国家走向两种不同的个人信息保护模式，但仍然无法很好解决推测信息视野下个人信息的法律规制所引发的理论与实践难题。需要聚焦推测信息并对其采取一种“事后”结论评价。美国学者Nissenbaum的“情境一致”理论依据不同情境的不同规范来评估信息，这能较好的解决收集的信息对隐私的威胁，但面对推测信息，仍有不足。美国学者Pan发展了该理论，利用三步架构，即相关关系、敏感度和情境，来验证推测信息是否侵犯公民隐私和自治的问题。进一步认识该理论和推测信息，对我国个人信息和隐私保护理论及实践大有裨益。

[关键词]  大数据  个人信息  推测信息  隐私自治  “情境一致”理论

   萌发与演进：罪数理论因子考

——以我国刑法中相关制度为素材

作者信息：刘托圆，兰州大学法学院刑法学专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  我国古代刑律中并无严格意义上的“数罪并罚”制度，所谓“数罪俱发”、“并合论罪”无非是“数罪并罚”这一现当代刑法学术语在古代刑律中的涵射。西周王朝“其刑上备，有并两刑”的奴隶制断狱原则是“吸收犯”理论的萌发形态，及至汉代“一人有数罪，以其重罪罪之”的法规问世，臻于至境；秦律中除了相对完备的“数罪并罚”制度外，已有了“转化犯”“牵连犯”理论早期的“构成行为模型”；晋代注律活动孕育出了大体相当于同种数罪与异种数罪的数罪分类思想，唐律不仅发展了该类思想，亦创设了适用“想象竞合犯”的立法前提；晚清取法日本，引近代意义的罪数理论入刑法，由是开启了罪数理论的现代化。

[关键词]  罪数理论  数罪并罚  吸收犯  转化犯

   刑法运行专业性与大众正义直觉的抗争

——从鸿沟到贯通

作者信息：张馨文，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业2017级硕士研究生。

[摘  要]  刑法运行专业性与大众正义直觉长期以来存在着难以逾越的鸿沟，而近期备受关注的陆勇案则集中体现出了二者之间的紧张关系；在这种价值权衡过程中，大众正义直觉对于刑事立法与司法产生了重要的影响，因此有必要将大众正义直觉吸纳到刑法运行的过程中；对于吸纳的途径而言，在当前刑事政策利益与效益双本位的理论的背景下，可以通过刑事政策这一有效途径将大众正义直觉与刑法运行专业性进行贯通，从而提升刑事立法与刑事司法在人民心中的遵守度与权威性，真正落实刑事司法的法律效果与社会效果的统一，最终达致依法治国与以德治国之间的和谐。

[关键词]  大众正义直觉  刑事政策  刑法精英化  道德可信赖性

      “客观情况重大变化”解雇规则对高管适用的困境及对策研究

作者信息：周圆，上海财经大学法学院经济法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  《劳动合同法》对高管和普通劳动者给予无差别的解雇保护忽视了高管身份的特殊性。其中，预告解雇第三项“客观情况重大变化”解雇规则对高管的适用存在诸多困境，包括变更前置之必要性不足，协商变更存在障碍以及社会效果不佳，以致高管作为劳动者的实际权益和公司的经营管理自主权得不到有效的保障。通过分析困境在变更前置、协商变更以及修复劳动关系方面的成因，探究应对之策，即依据解雇法理设计路径，排除协商变更的前置程序，允许双方在订立劳动合同时对“客观情况重大变化”之具体情形、法律后果及责任分配进行特别约定，为公司解聘高管寻求劳动法合规路径，以缓和《公司法》与《劳动合同法》关于高管退出机制的紧张关系。

[关键词]  客观情况重大变化  公司高管  排除变更前置  解雇法理

      品牌学视角下驰名商标跨类保护的理论解释与规范设计

作者信息：卢结华，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业2017级博士研究生。

[摘  要]  我国《商标法》的第四次修改日前已经启动并正在热议，驰名商标保护问题是本次修法的重要议题。我国驰名商标保护制度在法律规定、司法解释以及实际适用中仍存在诸多问题与误区，争论与质疑源于理论解释的不扎实与制度设计的不明确。在当今品牌经济与消费社会快速发展的时代背景下，运用品牌学的跨学科分析方法可为其研究带来新思路。品牌经济与消费社会下的商标已经从商品的标志演变成了具有独立价值的符号，这意味着商标所蕴涵的这些无形信息有了独立的价值，可以迁移到其他类别的商品或服务上。对驰名商标进行跨类保护实质上是对其进行品牌延伸的利益的保护，同时也是对消费者符号表彰利益的保护。在规范设计层面，驰名商标的认定可尝试运用品牌资产的评估作为重要考虑因素，驰名商标跨类保护范围则可通过消费者辅助性回忆法、消费者模拟选择法、消费者实验法等品牌量化研究方法进行量化界定。

[关键词]  驰名商标  跨类保护  商标淡化  品牌学  商标法修改

      论地方事务的法律表达

作者信息：张圆，上海交通大学凯原法学院宪法学与行政法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  我国正迎来新一轮的央地关系改革，正确认识地方事务的范围对于合理划定地方自主权的边界意义重大。外国法中的地方事务建立在直接民主和独立的自治单位之上，讲求整体分权，难以不加修改地套用。如果更注重有效解决问题而非重塑制度结构，地方事务可以泛指那些地方有裁量空间并能最终决定的事务，符合当下国情。这种治理语境下的地方事务在现行法律中处处可见，大致分为“可运用全部权力”与“只能运用部分权力”两种。其中，全权式的地方事务有一般管辖事务和自主立法事务之分；限权式的地方事务则有非自主立法事务、行政管理事务和地方参与的其他事务之别。

[关键词]  地方事务  法律表达  分权  治理

     行政备案具有强制性之证成

——兼论行政备案与行政许可的区分

作者信息：张学府，中国政法大学法学院法律（法学）专业2017硕士研究生。

[摘  要]  当前实践中具有强制性的行政备案数量众多，否定行政备案具有强制性的观点值得商榷。行政备案的“强制性”是指“规范上的强制性”，即其具有的以减损相对人权利的制裁为胁迫，从而强制行政相对人依法备案的性质。经理论分析及对规范性文件的类型化研究可知，否定备案具有强制性的理由不合理：行政备案的强制性来源于相关规范的逆向推动，而非行为自身的法律效力，因此不与其事实行为的性质相冲突；备案与许可的区分标准应为两者强制性的来源与实现方式的差异，而非其是否具有强制性，由此可区分强制性备案与许可，且不能因担心两者混淆而否定强制性备案。基于协力义务理论及保证行政备案规制效果的需要，设定具有强制性的行政备案具备合理性基础，行政机关可根据监管需要及自身权限选择设定具有强制性的行政备案。

[关键词]  行政备案  行政许可  行政事实行为  行政调查  协力义务

互联网背景下的期刊业法定许可制度重置

作者信息：黎聪，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业2017级博士研究生。

[摘  要]  我国报刊转载法定许可制度因适用对象的局限性，成为以期刊业为代表的传统媒体和新兴媒体之间因网络转载作品引发诸多著作权纠纷的主要原因。报刊转载法定许可延伸至网络势在必行。针对报刊转载法定许可对象的扩张及网络转载作品利益分配机制运行的问题，本文将从重置网络环境下的报刊转载法定许可制度角度出发，阐述《著作权法》修订增加报刊社一年专有出版权规定的合理性，及在著作权集体管理模式下，赋予期刊社集中许可人身份的合理性。

[关键词]  期刊  新媒体  法定许可  专有使用权

   司法实践前沿

THE CUTTING EDGE OF JUDICIAL PRACTICE

   论刑事司法公正与舆论的关系

作者信息：杨益航，中国政法大学人文学院法治文化专业2015级博士研究生。

[摘  要]  随着互联网和自媒体的发展，以及我国司法改革的深入和媒体参与司法案件报道的兴起，司法案件的舆论传播呈现出了新的变化，尤其对刑事案件的新闻报道使得司法公正面临了新的挑战。我国需要吸收和借鉴域外的有益经验，在满足正当程序、司法透明、司法权威等原则和价值的前提下引导舆论促进司法公开，理性利用舆论为司法公正提供了解民意的途径，形成司法公正与舆论传播的良性互动。制定我国媒体涉法新闻的规则，发挥舆论对司法公正的积极影响，防止消极影响，这对于我国保障司法公正、维护当事人的合法权利，以及提高媒体和司法在世界的正面形象都也有积极意义。适当处理司法活动与媒体的关系不仅是媒体人应当关注的事情，也是司法人员的职责所在。

[关键词]  司法公正  刑事诉讼  新闻舆论  传媒法制

   法院内设机构改革路径探究

——以提升法官审判质效为视角

作者信息：李旭辉，中国政法大学民商经济法学院商法学专业2017级博士研究生；孟思，北京市顺义区人民法院法官助理。

[摘  要]  审判质效衡量法院工作成效的最基本、最重要的指标。为此，全国法院往往构建了贴合自身的审判质效评价系统。作为审判质效评价系统中的关键一环，法官的审判质效容易受到多重因素的影响。在司法改革的大背景下，员额制改革已经基本完成，但内设机构改革并未有效跟进。现有内设机构存在审判力量分散，司法权和行政权冲突重叠等问题，成为制约审判质效提升的重要因素。本文为适应司法改革需要，提升审判质效，通过检视内设机构配置中存在的问题，重点探讨内设机构改革与提升法官审判质效之间的关系，创新性地提出了新时期的内设机构改革方案，以期能为提升审判质效提供有益启示。

[关键词]  审判质效 内设机构 法官评定

      我国国际私法中当事人规避意图的司法认定

作者信息：范冰仪，吉林大学法学院国际法学专业2017级硕士研究生。

[摘  要]  当事人规避意图是国际私法中法律规避制度的核心要件。与其他构成要件相比，其具有关键性和独特性。当事人规避意图属于一种故意，进一步说，属于一种主观恶意，是一种较为复杂和隐蔽的动机。它不一定仅仅通过规避行为呈现出来，因此不能认为存在规避行为就必然存在规避意图。规避意图能够对某一规避行为是否落入法律规避制度的调整范围作出甄别，在司法实践中不容忽略。但对于当事人规避意图在实践中的具体认定标准，无论是现行立法还是学界研究都未能提供明确的指引，实证研究方法的运用对于弥补这种缺失具有重要意义。同时，对规避意图的司法认定需要秉持审慎的原则，不能与涉外民商事领域中的意思自治相冲突，实践中需谨防滥用。

[关键词]  规避意图  法律规避制度  主观要件  司法认定

域外视野

OVERSEAS VIEW

   论国际金融仲裁发展及我国仲裁机构的应对

作者信息：苏伟康，上海对外经贸大学法学院诉讼法学专业2017级硕士研究生。

[摘  要]  国际金融仲裁的发展面临着阻力与挑战。长期以来，由于自身的制度性缺陷和运行中产生的障碍，仲裁在国际金融仲裁领域发挥的作用相当有限。然而，日益国际化、复杂化、私密化的金融纠纷需要仲裁来解决，金融仲裁呈现出了积极的发展前景。在我国，金融司法的供给不足在客观上也为金融仲裁提供了发展机遇。在比较国内外机构的仲裁规则之后，提升专业与效率，成为了发展金融仲裁的共识。我国仲裁机构应当对市场参与者的需求做出回应，对金融仲裁规则进行完善。具体而言包括：开放的仲裁员选任规则和专家名册机制将确保纠纷解决的专业性；加速仲裁程序的构建有助于提高仲裁效率；裁决的披露不仅是裁决可预测性的需要，也是树立金融仲裁形象、赢得当事人信任的关键。

[关键词]  仲裁效率  仲裁员选任机制  加速仲裁程序  裁决披露机制

   国际足球联合会“TPO禁令”批判性研究

作者信息：李亨，北京市朝阳区天达共和律师事务所实习律师。

[摘  要]  2014年末出台的国际足联“转会市场第三方所有权禁令”堪称国际足联近年来最具争议的官方文件之一。该文件在给包括足球俱乐部、体育产业投资人、足球运动员造成巨大冲击的同时，亦因为其缺乏理论准备、观点片面狭隘、充满自利色彩的缺陷饱受质疑。本文将从基本逻辑、规制权责、实际效用等多个视角对该文件进行全面的解读和批判性研究，并讨论如何在“司法治理”和“内部治理”的双重模式下，对TPO交易进行合理的规制进行探讨。

[关键词]  TPO  1464号禁令  “控制论”  私法自治  射幸

CONTENTS

Aug. 2018   No. 4

ARTICLES

On ‘the Inferred Information’ in the Era of Big Data：Theory Seeking、Legal Regulation and Contextual Evaluation

   Chen Tianxiang  Ou Chengqi

   Germination and Evolution: Study on the Theoretical Factor of Quantity of Offence

——Based on the Material from Criminal Law of China

   Liu Tuoyuan

The Confrontation between the Professionality of Criminal Law Practice and the Instuitive Opinion of Justice of the Public

——From Chasm to Combination

   Zhang Xinwen

The Dilemma and Countermeasures of the Application of ‘Significant Changes in Objective Conditions’ Dismissal Rules to Executives

   Zhou Yuan

Theoretical Interpretation and Normative Design of Cross-class Protection of Well-known Trademarks from the Perspective of Brand Science

   Lu Jiehua

On the Legal Expression of Local Affairs

   Zhang Yuan

The Justification of the Mandatory Nature of Administrative Record

—— Also on the Distinction between Administrative Record and Administrative License

   Zhang Xuefu

Reset Statutory License System for Periodical Industries under the Background of the Internet

   Li Cong

THE CUTTING EDGE OF JUDICIAL PRACTICE

On the Relationship between Criminal Judicial Justice and Public Opinion

   Yang Yihang

On the Path of Reform of Internal Organs in Court

——From the Perspective of Improving the Quality and Efficiency of Trials

    Li Xuhui  Meng Si

Judicial Cognizance of Parties’ Intention of Evasion in Chinese Private International Law

   Fan Bingyi

OVERSEAS VIEW

The Development of International Financial Arbitration and the Response of Chinese Arbitration Institutions

   Su Weikang

A Critical Study of FIFA’s ‘TPO ban’

   Li Heng

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