法律人的思维方式 |陈瑞华：检察官的思维方式

一、检察官面临的观念挑战

根据我国宪法和法律，检察机关是国家法律监督机关，负有维护宪法和法律统一实施的法定职责。与法院一样，检察机关所行使的检察权是我国司法权的有机组成部分。与此相对应，检察官作为接受检察机关委派行使检察职能的司法人员，也被定位为国家法律监督职能的行使者。为有效行使这一职能，法律授予其追诉犯罪和法律监督的双重使命，强调检察官既是追诉犯罪的“国家公诉人”，又是国家法律的“守门人”。尤其是在刑事诉讼活动中，检察官一方面要遵守“国家追诉原则”和“起诉法定原则”，代表国家对符合条件的犯罪嫌疑人进行追诉活动，包括查获犯罪嫌疑人，收集犯罪证据，查明犯罪事实，在通过审查起诉认定案件符合公诉条件后，向法院提起公诉、支持公诉，并对“存在错误”的法院裁判提起抗诉。另一方面，检察官又要遵守“客观义务”，不将对被追诉人定罪量刑作为唯一的诉讼目标，更不得为达到追诉成功而不择手段，而应全面客观地收集证据，尊重事实真相，保证刑法得到准确的适用，确保刑事诉讼程序得到公正的实施。一些大陆法国家的学者将法官和检察官分别视为“坐着的司法官”和“站着的司法官”。我国一些高级检察官甚至认为检察官应承担“客观公正”的义务。

检察官所承担的上述两种义务，尽管在理论上得到一定程度的论证，但在司法实践中，却存在着结构性的矛盾和冲突。一些来自检察机关的人士，尽管连篇累牍地论证检察官的“客观义务”、“诉讼关照义务”以及在实现司法正义中的“主导作用”，但他们很难否认一个基本事实：检察机关作为行使公诉权和部分案件侦查权的追诉机构，具有“国家原告”的身份，对犯罪嫌疑人提起公诉、说服法院做出有罪裁决以及有效行使国家刑罚权，这是检察官所要追求的基本诉讼目标。可以说，一旦提起公诉，没有一个检察官不追求定罪判刑之结果的。而我国检察机关内部的“绩效考核机制”，也有着“惩罚出罪结果”、“奖励如罪结果”的倾向，对于检察官提起公诉的案件，最终被法院做出无罪判决的，检察机关会做出对该检察官极为不利的考核评价，甚至做出“一票否决”，使其几乎无法在检察机关内部继续立足。既然检察官在公诉过程中要竭力追求有罪的结局，那么，所谓的“客观义务”，所谓的“诉讼关照义务”，所谓的“维护司法正义”的责任，就都具有了内在的局限性，而不可能成为检察官不惜一切代价所要追求的价值目标。马克思说过，在刑司审判中，将原告、辩护人和司法裁判者的角色集中在一个人身上，这是跟心理学的全规律相矛盾的。拉德布鲁赫也指出，假如原告就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。

多年以来，我国检察制度的发展就一直存在着上述检察官诉讼角色的冲突。追诉犯罪的思维成为检察官的主流思维，而遵守客观义务的思维则属于较为“弱势”的思维，后者多多少少发挥一种“装点门面”的作用，当然也对检察官的追溯活动产生一定的制约，防止其过分偏离“有效实施法律”的目标。但在实际检察工作中，检察官为实现对被追诉人定罪量刑的目标，而经常为实现公诉目标而无所不用其极，既无法保持其“客观公正”的地位，也难以对被追诉人、被害人、辩护人承担所谓的“诉讼关照义务”，这是一个人尽皆知的事实。所谓的“检察官客观义务”，经常成为一种“神话”或者“乌托邦”。

但是，随着2014年以来我国司法体制改革的推进，检察机关的职务犯罪侦查权“转隶”给监察部门，而只保留了少部分针对司法人员职务犯罪的侦查权，在整个刑事侦查体系中已经变得极其微弱，检察机关在追诉犯罪方面的职能大大受到了削弱。与此同时，检察机关逐渐拥有代表国家提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权力，其在刑事诉讼之外维护国家和社会利益的作用受到更大的重视。随着检察机关内部职能的重新整合，检察机关对强制措施和刑事执行活动的诉讼监督职能也逐渐得到了强化。无论是逮捕和未决羁押必要性的审查，还是“少捕慎诉慎押”刑事政策的推行，都显示出检察机关越来越愿意当事实上的“预审法官”，越来越多地承担维护司法正义的诉讼职能。而那种充满争议的“捕诉合一”改革的推行，使得那些行使公诉职能的检察官，客观上承担起审查批准逮捕的职能。这种“原告有权直接决定抓捕被告”的制度设计，使得检察官的公诉职能与司法审查职能完全集中在一起，这更加使得检察官客观义务得到前所未有的强调。

无论是从事刑事追诉还是维护法律实施，检察机关都将自身定位为一种“办案机关”，也就是通过推动、维护和监督国家法律的实施，来维护法治秩序的形成。然而，多年以来，在国家整体司法改革的框架下，我国检察制度还发生着另一方面的改革。这一改革发端于上个世纪的少年司法改革，经历了包括刑事和解制度、认罪认罚从宽制度等方面的改革，直至今日，又出现了涉案企业合规改革以及轻罪案件发条件不起诉改革。在这一“谱系”的检察改革中，一系列有别于既往的改革课题被提出来，相关的制度创新相继出现，检察官的司法理念不得不发生重大的调整。过去那种要么强调“有效追诉犯罪”，要么重视“维护司法正义”的观念，已经无法适应新的制度变化。

20世纪80年代开始的少年司法改革，最早在法院系统得以启动，经过三十余年的探索和演进，改革成果逐渐得到刑事诉讼法的吸收，最终促成了未成年人案件特殊刑事诉讼程序的形成。2012年刑事诉讼法修改完成后，随着附条件不起诉制度的确立，检察机关对于认罪且符合法定条件的未成年嫌疑人，可以设定6个月至1年的考察期，对其启动监督考察机制，并设立各类教育矫治项目，必要时引入社会力量和社会组织，对未成年嫌疑人进行有针对性的教育、矫正和治疗，促使其改变不良习惯，放弃错误的价值观念，增强心理自控能力，戒除特定的毒瘾药瘾，防止再次发生新的违法犯罪行为。这种司法程序的核心，既不是武断地实现国家刑罚权，也不是简单地维护国家法律的有效实施，而是贯彻教育、感化和挽救相结合的刑事政策，实现对未成年嫌疑人违法犯罪行为的有效预防。

在少年司法改革之后，我国上世纪90年代出现了刑事和解制度改革。最初，在那些诸如轻伤害、交通肇事、寻衅滋事等轻罪案件中，对于被害方与加害方经过协商和给予一定民事赔偿并达成和解协议的，司法机关通常会做出较为宽大的刑事处理。后来，这一制度被扩大适用到包括故意杀人、重伤、抢劫、强奸等重大刑事案件之中，甚至在一些符合法定条件的死刑案件中，也得到了较为审慎的适用。在刑事和解制度改革过程中，检察机关发挥了重要的引导作用。一方面，对于那些较为轻微的刑事案件，被害方与加害方在侦查或审查起诉阶段达成和解协议的，检察机关可以根据案件的具体情况，直接做出“和解不起诉”的决定。另一方面，对于那些较为重大的刑事案件，双方达成和解协议的，检察机关则可以提出较为宽大的量刑建议，促使法院做出从轻或者减轻处罚。与传统的刑事诉讼程序不同，刑事和解蕴含着“修复社会关系”、“化解社会矛盾”、“减少社会对立”等方面的价值理念，检察官在这一程序中既要接受协商性司法的理念，也要积极促成双方的和解，追求“社会和谐”的目标。

2014年，我国开始了一场大规模的司法体制改革运动。作为这一改革的重要内容之一，认罪认罚从宽制度经过两轮的立法部门授权改革实验，最终得到刑事诉讼法的确立。尽管至今仍然存在一定的争议，但认罪认罚从宽制度的核心在于“刑事协商机制”，也就是检察官与被追诉方就定罪量刑问题展开商谈、对话、交涉的妥协，并据此形成量刑建议，法院一般应当据此做出量刑裁决，这种最低限度的刑事协商机制已经得到确立，这已经得到法律实务界和法学界的广泛承认。当然，这一刑事协商机制本身并不完善，还存在着诸如控辩双方协商不对等、协商不充分以及被追诉人难以获得有效法律帮助等方面的问题，这一制度还存在着进一步改进的制度空间。要保证刑事协商机制的有效运行，检察官应当放弃“高人一等”的观念，在法律允许的框架内，与被追诉人及其辩护人、值班律师展开对话、交涉和商谈，必要时还可以进行讨价还价，做出适度的量刑减让，以换取被追诉方的认罪认罚。这种协商、妥协和对定罪量刑问题做出适度处分的理念，应当成为检察官所要接受并一体遵行的思维方式。

自2020年3月，最高人民检察院启动了一场“涉案企业合规改革”。通过这一改革，检察机关对于符合法定条件的涉案企业，可以启动合规检查考察程序，设定考察期，指派由合规监管人组成的第三方组织，督促企业开展合规整改，建立和完善专项合规计划，并接受合规整改验收评估。对于合规验收合格的涉案企业，检察机关可以做出不起诉的决定，或者想法云提出较为宽大的量刑建议。可以说，涉案企业合规改革的改革试点，引入了一种合规激励机制，检察官无论是否接受或者同意，都不得不服从一种新的诉讼逻辑：只要涉案企业认罪认罚、修复法益、接受监督考察并在考察期内成功地完成了合规整改，有效地达到预防相似犯罪行为再次发生的目标，检察官就可以对其做出宽大的刑事处理。在这一改革过程中，检察官的思维方式受到程度不同的挑战，那种通过合规整改来有效预防犯罪，开始成为检察官的核心司法理念。

不仅如此，伴随着轻罪案件发生的比例逐年提高，我国刑事司法已经“进入轻罪的时代”。对于那些最高法定刑不超过三年有期徒刑的轻罪案件，检察机关开始进行从“治罪”到“治理”的政策转变。以醉驾类危险驾驶案件为例，近年来越来越多的检察机关在对被追诉人采取“相对不起诉”和“建议适用缓刑”等宽大处理方式的同时，开始尝试引入“附条件不起诉”制度，设立监督考察机制，设立一些教育矫正措施，在一定考察期内责令被追诉人接受教育、矫正和治疗措施，并根据监督考察评估效果作出是否提起公诉的决定。与未成年嫌疑人一样，醉驾行为人一旦同意启动这一程序，就要参与各类带有教育矫正性质的考察项目，并在考察期内接受检察机关的监督考察。经考察认定行为人通过这一程序的，检察机关可以做出不起诉的决定。可以说，在轻罪案件中引起附条件不起诉机制，设立一系列教育矫治项目，并根据被追诉人接受监督考察的效果做出不起诉决定，这意味着检察官已经开始参与轻罪案件的“综合治理”，消除行为人发生犯罪的原因，避免其再次发生违法犯罪行为。

通过简要梳理相关的检察制度改革，我们不难发现，每一场改革的发生，都孕育着一场法律观念和思维方式的革命。检察官在坚守传统的有效追诉犯罪、维护法律实施等法律目标的同时，应当与时俱进，树立新的价值观念，接受包括参与刑事协商、推动社会和谐、促进法益修复、开展教育矫正、追求有效预防犯罪以及参与社会综合治理等在内的理念，并对其思维方式做出相应的转变。这是新时期检察制度改革所提出的必然要求。

二、刑事协商的思维

我国刑事诉讼法接受了大陆法国家的法律传统，坚持实体真实主义和起诉法定主义，强调“有案必诉”和“有罪必罚”，不接受当事人处分主义的理念，既限制检察官的自由裁量权，也不允许控辩双方通过协商和妥协来决定案件的定罪和量刑问题。与此同时，传统的刑事诉讼制度还秉承对抗性司法的理念，强调被追诉人通过与检察机关的平等对抗，对司法裁判者形成有力的制衡，从而保证其获得公正的审判，并对案件的实体结局施加积极有效的影响。

但是，随着司法改革的持续推进，这种局面发生了重大变化。一种协商性司法的理念逐渐被确立在我国刑事诉讼制度之中，控辩双方双方可以通过一定程度的协商和妥协来影响或者决定案件的实体结局。最初，这一协商性司法理念出现在少年司法程序之中，检察机关对于那些认罪的未成年嫌疑人，在征得其同意的前提下，可以启动监督考察程序，令其接受教育矫正措施，并在监督考察合格的情况下，对其做出不起诉的决定。这已经有了一些协商性司法的成分。随后，在刑事和解制度中，被害方与加害方经过协商和妥协，加害方做出或者承诺做出民事赔偿，被害方则出具刑事和解协议书，承诺向司法机关建议对其宽大处理，检察机关或者法院则根据这一和解协议，对被追诉人做出宽大处理。这意味着检察机关可以根据双方经过协商达成的和解协议，要么做出不起诉决定，要么提出较为宽大的量刑建议。而在认罪认罚从宽制度得到法律确立之后，一种发生在检察官和被追诉方之间的量刑协商，则被正式确立在刑事诉讼制度之中。根据法律和司法实践，检察官在审查起诉环节应主持“听取意见程序”，也就是在提出初步量刑方案的情况下，听取被追诉人及其辩护人或值班律师就定罪量刑问题的意见，只有在双方“协商一致”的前提下，才能责令被追诉人签署认罪认罚具结书，并据此提出量刑建议。在一定程度上，量刑协商已经成为认罪认罚从宽程序的核心环节。

从理论上看，与对抗性司法不同，协商性司法则是一种通过控辩双方的协商和妥协来塑造诉讼结局的司法模式。这一司法模式建立在被追诉人自愿承认指控事实、放弃诉讼对抗的基础上，通过与检察机关的对话和协商达成某种诉讼协议，既选择一种合作性司法程序，也直接决定案件的实体结局。协商性司法最初体现在英美法国家的有罪答辩程序之中，被视为一种在“对抗式诉讼程序的阴影下”形成的非正式诉讼程序。后来，在诸多因素的综合影响下，大陆法国家也逐渐接受了协商性司法的理念，赋予被追诉人通过自愿认罪和参与协商来塑造案件结局的权利。我国认罪认罚从宽程序中的量刑协商，其实也属于一种引入协商性司法理念的法律产物。

量刑协商机制在我国法律中的确立，强化了被追诉人的诉讼主体地位，体现了一种以“结果控制”为标志的协商性程序正义理念。传统的对抗性司法程序赋予被追诉人“有效参与诉讼过程”的能力，从而获得对案件实体结局施加积极影响的机会。而协商性司法程序则赋予被追诉人“直接塑造和决定案件结局”的权利，通过做出适度妥协和理性选择，来塑造出一种“对自己较为有利的实体结局”。 通过引入协商性司法的理念，认罪认罚从宽制度赋予了被追诉人与检察机关进行平等协商的机会，使其具有自主选择有利诉讼结局的空间。与此同时，通过引入协商性司法的理念，我国法律为被追诉人确立了一种激励机制。传统的对抗性司法过于重视针对犯罪行为的严刑峻罚，强调通过刑事处罚来实现犯罪的预防。而在协商性司法理念的影响下，认罪认罚从宽制度入了一定的市场交易要素，也就是在被追诉方就定罪量刑问题提出合理意见和证据材料的情况下，检察官可以做出适度的量刑减让，调整量刑方案，以鼓励被追诉人选择认罪认罚程序。

随着相关法律的不断完善和司法改革的持续推进，量刑协商机制在我国法律中具有越来越大的适用空间。尤其是那些被追诉人委托律师辩护的认罪认罚案件，辩护人通常都具有参与量刑协商的热情和愿望，也具有从事协商性辩护的专业技巧，他们会对检察官的量刑方案提出合理的质疑，或者提出新的事实和证据材料，要求检察官作出更大程度的量刑让步或者量刑优惠。对于这种新型的量刑协商机制，检察官普遍存在一个接受和适应的过程，需要进行思维方式的转变。

首先，检察官应树立“合作共赢”的观念，通过行使自由裁量权来做出适度的量刑减让，换取被追诉人的认罪认罚并选择相应的速决程序，从而获得较为确定的有罪判决，并确保案件得到快速裁判，避免案件久拖不决，防止陷入不必要的讼累。尤其是在被追诉方提出强有力“协商筹码”的情况下，如提出无罪证据，提出非法证据排除申请，提出类案裁判材料，提出刑事和解协议书，或者提出其他足以动摇原有量刑方案的，检察官应“审时度势”，对量刑方案作出适度调整，使其对被追诉方产生足够的吸引力，促使其接受新的方案，并促成双方的诉讼合意。

其次，检察官应秉承“自主自愿选择”的理念，确保被追诉人的知情权，使其获得律师的有效帮助，确保展开实质性的量刑协商，由此保证被追诉人自主自愿地接受检察官的量刑方案，尽量防止出现事后反悔或者提出上诉等情况的出现。在“听取意见程序”中，检察官应尽可能向被追诉人告知案件的证据情况，充分保证辩护人或值班律师的阅卷权，使得被追诉方的知情权得到切实的保障。同时，检察官应尽力在同一时空范围内，听取被追诉人及其辩护人或值班律师的意见，允许被追诉人与辩护人或值班律师进行自由的交流和充分的协商。一定要保证协商的多方参与，避免检察官抛开辩护人或值班律师，与被追诉人单方面进行“协商”的做法。

最后，检察官应在法律允许的宽大幅度内，对被追诉方提出的合理意见尽量加以吸收和采纳，从而增强自身量刑方案的吸引力，积极促成量刑协议的达成。我国刑事诉讼法对于认罪认罚的宽大幅度做出了较为严格的限制，只是将其视为一种从轻处罚情节，且与“自首”和“坦白”等量刑情节不得重复评价。尽管如此，检察官仍然可以寻找对认罪认罚的被追诉人给予宽大处理的空间。尤其是那些在审查起诉乃至在侦查阶段就作出认罪认罚的嫌疑人，基于“阶梯性宽大处理”的原则，检察官可以提出更大的量刑优惠幅度。与此同时，对于被追诉人或者辩护人、值班律师提出强有力的协商筹码的，尤其是对检察官指控的罪名提出合理异议的，检察官也可以通过变更罪名、减少指控罪名等方式，对量刑做出较大幅度的减让。

三、公共利益考量的思维

在刑事诉讼中，检察官作为社会公共利益的守护者，在对某一案件是否提起公诉方面，除了要考虑案件是否符合实体构成要件、是否达到证明标准等“法定要求”以外，还应考虑起诉是否有利于实现社会公共利益的最大化，是否会带来损害公共利益的后果。尤其是在起诉案件会带来多方面的利益冲突时，检察官应当基于利益衡量原则，以不损害公共利益为原则，做出适当的价值选择。

传统的刑事司法强调对构成犯罪的嫌疑人提起公诉，使其受到定罪量刑，这在很多情况下都可能造成一种“机械司法”的后果，以至于带来对社会公共利益的损害。对于那些涉嫌犯有轻罪的嫌疑人，司法机关即便认定有罪，也至多科处短期自由刑，或者判处罚金等附加刑。但这种入罪和科刑的处理结果，却可能一些不利的后果，包括使行为人永久地保留“犯罪记录”，使其本人及其家庭承受多方面的刑罚附随后果，在政治、经济和社会等方面的资格准入方面受到歧视，以至于造就大量“反社会人员”，使其形成对社会的仇视、矛盾和对立。

随着附条件不起诉制度的确立，也随着涉案企业合规考察制度的改革探索，我国检察机关在“绝对入罪”与“无条件出罪”之间引入了第三种制度选择，也就是对特定嫌疑人适用一种“附带条件的出罪机制”。通过适用一定期限的监督考察机制，使未成年嫌疑人承担特定的负担和义务，接受必要的教育、矫正和治疗，使涉案企业在修复法益、降低犯罪所带来的社会危害程度的前提下，进行专项合规整改，建立专项合规计划。在未成年嫌疑人和涉案企业成功通过监督考察的情况下，检察机关对其做出不起诉的决定，使其得到程序出罪的机会。这种附条件不起诉制度的适用，可以发挥有效维护社会公共利益的功能。   

无论是在对未成年人决定适用附条件不起诉机制，还是对涉案企业适用合规考察机制，检察官应树立“公共利益考量”的基本思维。

首先，在决定是否启动监督考察程序方面，检察官应对案件进行“社会公共利益方面的检测”。检察官只有在经过对起诉所带来的公共利益与暂缓起诉所带来的公共利益进行衡量，认为后者更为重要或者两者相互抵消的情况下，才能做出启动监督考察程序的决定。例如，对于涉嫌轻罪的自然人，检察官应考虑行为人以前是否有犯罪行为，是否接受过监督考察项目，是否犯有轻微犯罪，是否有再次犯罪的可能性，等等。经过这些方面的社会公共利益衡量，只要认为采取附条件不起诉方式更有助于实现公共利益的，检察机关才适用这种暂缓起诉程序。又如，对于涉嫌犯罪的企业，检察官应考虑企业是否承认犯罪事实，是否停止犯罪行为，是否对刑事追诉采取配合措施，是否采取了赔偿被害人、修复环境资源、缴纳罚款和违法所得等法益修复措施，是否存在系统性单位犯罪，是否具有进行合规整改的强烈意愿，是否进行了认真的合规内部调查，是否提交了切实可行的有效合规整改方案。尤其是，检察官应认真考察企业是否具有重大的“社会贡献”，在吸纳就业、缴纳税收、赚取外汇、高科技创新、产品出口等方面具有突出的贡献，对其提起公诉会给当地经济带来较大的负面影响。唯有对涉案企业进行了上述多方面的“公共利益考量”，经过理性的利益权衡，才能做出是否启动合规考察程序的决定。

其次，在经过监督考察程序，是否对被追诉人做出不起诉决定方面，检察官也要考虑“公共利益考量”的因素，做出较为审慎的决定。对于涉嫌犯罪的未成年嫌疑人，检察官经过监督考察，责令其接受教育矫正措施，对于确有悔改表现，并消除了原有的犯罪原因的，可以做出不起诉的决定。这种基于教育矫正效果方面的考虑，就是进行公共利益考量的基本要求。与此同时，在对涉案企业进行合规考察过程中，检察官也要进行较为复杂的公共利益考量。一方面，检察官要考虑涉案企业合规整改的效果，评估其再次发生同类犯罪的可能性，另一方面，检察官也要考虑对企业提起公诉会带来的负面后果，考虑对企业负责人提起公诉是否会给企业造成灾难性后果。在是否做出不起诉决定存在疑问时，应当将公共利益考量作为一项重要的衡量因素。假如对企业或相关负责人不提起公诉，更有利于企业的生存和发展，也更有利于企业改变商业模式和经营方式，实现生产经营的“去犯罪化”，那么，检察官就可以对企业和负责人做出程序出罪的决定。

四、促进法益修复的思维

众所周知，犯罪是一种严重侵犯法益的违法行为，具有程度不同的社会危害性。这是对犯罪人追究刑事责任的重要依据。传统上，检察机关之所以采取“有案必诉”“有罪必罚”的做法，就是基于惩罚犯罪、维护法益等方面的考虑。但是，在一些特定刑事案件中，假如被追诉人采取了诸如认罪悔罪、停止犯罪行为、配合刑事调查、积极赔偿、挽回损失等补救性措施，发挥了修复法益、减少犯罪社会危害后果的作用，那么，检察机关是否还要不加区分地提起公诉呢？答案是否定的。目前，无论是对未成年人案件适用附条件不起诉，适用刑事和解，还是启动涉案企业合规考察程序，检察官越来越普遍地接受了“修复法益”的观念，并将其作为对被追诉人给予宽大处理的重要依据。我们可以涉案企业合规考察程序的适用为范例，对此做出简要分析。

通常情况下，检察官对涉案企业适用合规考察程序，要以涉案企业放弃诉讼对抗、进行诉讼合作为前提。之所以对涉案企业启动这一程序，首先是因为该企业作出了认罪认罚的承诺，认可了检察机关指控的犯罪事实和罪名，放弃了无罪辩护的机会，对所实施的犯罪做出愿意承担刑事责任的承诺。这是涉案企业修复法益的前提条件。假如对检察机关所指控的犯罪事实不予承认，对有关罪名不予接受，那么，涉案企业就不可能真诚地表达悔改之意，后续所作的诸多补救挽损措施，就有可能出于趋利避害的功利考量，而不是“发自肺腑”的放弃犯罪行为，这些措施就有可能是临时的、随意的和应付的，而不可能产生真正的修复法益的效果。基于这一考虑，涉案企业通过董事会或其他权威决策部门作出认罪认罚的意思表示，这是接受检察机关合规整改要求的前提，也是与检察机关进行诉讼合作的表现方式。

在承认犯罪事实的前提下，涉案企业停止犯罪行为，这是与检察机关进行诉讼合作的又一前提条件。对于一个企业而言，所谓停止犯罪行为，不单单是指终止危害社会的行为，还意味着该企业停止那种具有犯罪基因的经营活动，取消那种容易造成犯罪的商业模式，不再持续采取那种已经暴露出合规风险的交易或业务。例如，在不同的案件中，涉案企业停止那种“票货分离”的销售模式，撤销那种通过“串标”“围标”而进行的招投标活动，终止那种“虚报进出口货物数额”的进出口业务，放弃那种难以制止污染环境的“产品生产”，改变那种无效的治污方式，采取委托专业机构处理污染物的交易模式，等等。唯有采取上述彻底终止涉罪的交易、经营、业务模式的行动，才能真正避免危害社会行为的再次发生。在合规考察程序中，检察官之所以责令企业终止那种有社会危害性的业务，停产停业，就主要是出于避免犯罪行为再次发生，维护公共利益的考虑。

在传统的对抗性司法程序中，检察官通常要在刑事追诉活动中投入大量司法资源。尤其是在企业涉嫌虚开发票、污染环境、侵犯知识产权、非法经营、商业贿赂、串通投标等商事犯罪案件的情况下，涉案企业通常具有较强的反侦查能力，侦查机关在调查取证方面面临程度不同的困难，检察官在使案件达到法定证明标准方面，也经常面临诸多方面的难题。而涉案企业一旦申请合规考察，作出合规整改的承诺，并采取积极配合刑事调查的举措，就可以使检察官不再将工作重点放在追求定罪结果上面，这不仅可以节省人力、物力和财力投入，而且可以在涉案企业的配合和支持下，发现更多的犯罪线索和犯罪行为，查处更多的直接责任人员。

在很多情况下，涉案企业的犯罪行为即便给被害人或被害单位造成了重大的经济损失，也不愿主动承担民事赔偿责任，从而造成了加害方与被害方矛盾的激化，甚至使被害方陷入程度不同的困境之中，给社会稳定带来不利影响。而在涉案企业申请合规考察的案件中，检察官通常都会责令其积极赔偿被害人的损失，或者与被害人达成刑事和解协议，在真正解决赔偿被害人问题的前提下，与被害方达成和解和谅解。这对化解因犯罪而引发的社会冲突和对立，恢复那种为犯罪所破坏的社会关系，无疑具有积极的效果。可以说，那些申请合规考察的涉案企业，在与检察机关达成合作协议的前提下，又与被害方达成了刑事和解协议，这种双重和解协议的达成，对于减少犯罪的社会危害后果，消除潜在的危害社会稳定与和谐的因素，无疑具有积极的意义。

在涉案企业申请合规考察的案件中，检察官通常会责令其采取缴纳行政罚款、补救税款、缴纳违法犯罪所得、修复为环境资源等补救挽损措施，这无疑可以大大降低犯罪所造成的社会危害后果，产生明显的修复法益效果。通过缴纳罚款、税款和违法所得，涉案企业不仅放弃了“违法所得的利益”，而且甘愿接受法定的经济处罚；通过修复环境资源，涉案企业终止了危害社会后果的继续发生，使环境资源得以“恢复原装”，回到违法犯罪行为发生前的状态。上述这些法益修复措施，标志着涉案企业采取了切实有效的补救措施，减少乃至消除了犯罪行为所造成的危害社会后果。这足以显示，涉案企业成功地挽救了社会公共利益，对该企业继续追究刑事责任的必要性大大降低了。

在涉案企业通过上述多方面补救挽损措施，达到“修复法益”效果的情况下，检察官基于公共利益衡量的考虑，对其采取宽大刑事处理，确实具有现实的必要性和内在的合理性。但相对而言，那些涉案的直接责任人员，无论是直接负责的主管人员，还是其他责任人员，尽管也可能采取诸如认罪认罚等配合刑事调查的措施，但通常既不会达到如此明显的修复法益的效果，也不会从实质上降低犯罪的社会危害后果。而涉案企业为修复法益而采取的措施，也只能成为对涉案企业宽大处理的依据，而不能成为对直接责任人员进行宽大处理的依据。尤其是考虑到在重大单位涉罪案件中，直接责任人员依法应被判处较重的刑事处罚，即便他们采取一些认罪认罚或其他补救性的措施，也不足以达到程序出罪的程度，因此，对于这些责任人员与涉案企业采取分案处理的方式，对于合理地评判各自的刑事责任，可能是更为合理的处理方式。

五、参与社会治理的思维（I）——有效的特殊预防

传统的刑事法理论强调刑罚的报应功能和预防功能，将刑事处罚作为特殊预防的手段。这种建立在惩罚和威慑基础上的特殊预防观念，越来越暴露出局限性和不合理性。这是因为，对于涉嫌犯有轻罪的自然人来说，仅仅通过施加一定的刑事处罚，对行为人预防再次发生犯罪行为经常是没有效果的。这是因为，被追诉人无论是未成年人、涉毒行为人、醉驾行为人、商店盗窃者，还是商业欺诈者、偷税逃税者，都存在着一定的偏离主流价值观、麻醉品依赖、心理患有疾病等方面的问题。司法机关对这些行为人无论是判处短期自由刑，还是科处罚金等附近刑，都无法改变他们的行为习惯，矫正他们的价值观念，消除他们对药物或毒品的病态依赖。这些人回归社会以后，一旦遇有适当的机会和受到特定的刺激，仍然还继续实施类似的犯罪。与此同时，在单位涉罪案件中，假如对单位与责任人员不加区分地实施“严刑峻罚”，也很难发挥有效的遏制单位犯罪再次发生的效果。这是因为，一方面，很多企业都存在管理制度上的漏洞和隐患，其经营方式和商业模式具有先天的缺陷，甚至具有促成犯罪行为的“制度基因”，不消除这些漏洞、隐患和犯罪基因，司法机关纵然对单位进行严厉的定罪量刑，也难以防范犯罪的再次发生。另一方面，单位犯罪的发生，既有外在的环境诱因，也具有内在的结构性成因，司法机关纵然对主管人员和其他责任人员判处较重的刑事处罚，但假如不消除这些诱发单位犯罪的外在诱因和内在成因，那么，即便涉案企业更换了高级管理人员，也难以阻止类似犯罪的再次发生。在外部环境的诱惑、制度的放任和企业文化的激励下，新上任的管理层照样可能为追求高额利润或减少成本投入，而不惜以身试法甚至走上犯罪的道路。

检察机关通过适用附条件不起诉制度，引入了一种针对被追诉人的附条件监督考察机制，针对那些导致行为人发生犯罪行为的内生性原因，通过施加有针对性的监督考察措施，使行为人承担特定的义务，接受特定的矫正和教育，试图消除那些犯罪原因，从根本上达到“治病救人”的效果，实现有效的预防犯罪功能。一方面，针对涉嫌轻罪的自然人，检察机关责令其参加社区服务，向被害人、公益组织或者国家提供经济赔偿，接受各种教育措施和矫正治疗，接受心理康复治疗，这带有不同程度的惩罚性，使行为人付出一定的代价，遭受一定的痛苦，履行特定的义务。另一方面，对于轻罪行为人的教育、矫正和治疗措施，可以发挥“对症下药”的作用，消除导致犯罪发生的内在原因，有效预防行为人再次发生类似犯罪行为。比如，对于实施家庭暴力的行为人，通过心理康复治疗，消除其暴力倾向，使其逐步掌握控制情绪和掌控行为的能力，这可以在未来发生特定诱因的环境中，发挥预防个体再次发生暴力行为的效果。又如，对于涉嫌犯罪的未成年人，通过采取教育、治疗和帮助措施，督促其戒除毒瘾或药瘾，改变不良的人生观和价值观，改变原有的社会交往方式，逐步形成遵守规则和承担道德责任的行为习惯，这有利于行为人此心回归社会。再如，对于因醉酒驾驶而涉嫌犯罪的行为人，通过开设交通安全课程，促使其接受矫正不良驾驶习惯的培训，帮助其戒除病态的酒精依赖，形成遵守交通法规的价值观念和行为习惯，这对于防止其再次出现醉酒驾驶行为，是可以发挥积极作用的。

与适用于自然人的附条件不起诉相似，检察机关适用的企业合规考察机制，也带来了预防犯罪理念的重大变化。通过对涉案单位启动合规考察程序，督促其开展有针对性的合规整改，建立一套兼顾针对性和体系性的合规计划，从制度上消除诱发犯罪发生的内在结构性成因，发挥堵塞制度漏洞、消除管理隐患、克服企业治理结构缺陷的作用，建立一种依法依规经营的企业文化，从而实现有效预防特定犯罪再次发生的效果。但与此同时，对于在单位犯罪发生过程中负有直接责任的内部人员而言，也应将他们放到合规整改的制度框架之中，使其承担相应的责任，至少要被停职、调离或者撤职，必要时可以对其追究刑事责任，唯有如此，才能消除这些责任人员继续实施违法犯罪行为的可能性，实现单位犯罪的有效预防。

在未来的检察工作中，检察官在从事逮捕、公诉等诉讼职能的同时，应当树立参与社会治理的思维，发挥刑事诉讼程序的特殊预防功能。这一观念的核心在于，不应仅仅寄希望于严刑峻罚的手段，而应强调针对行为人特定的犯罪原因，尤其是发生犯罪的“内生性结构原因”，找到相对应的消除犯罪原因的监督考察路径，引入有针对性的教育、矫正、治疗、合规整改措施。唯有从实质上消除了造成犯罪发生的内生性结构原因，才能从根本上消除被追诉人发生再次犯罪的可能性。对于检察官而言，至少可以从事两种“伟大的改造灵魂工作”：一是通过改造未成年嫌疑人的灵魂，改变其行为方式和价值观念，帮助其戒除毒瘾药瘾，实现其行为模式的“去犯罪化”，预防其新的违法犯罪行为；二是通过改造涉案企业的商业模式和经营方式，改变其治理结构、管理方式和企业文化，帮助其摆脱对违法盈利模式的畸形依赖，实现其生产经营的“去犯罪化”，预防其再次发生相似的违法犯罪行为。

六、参与社会治理的思维（II）——一般预防的新思路

任何违法犯罪行为的发生，既有其内生性结构原因，也有其外在的诱因。其中，内生性结构原因往往是造成特定行为人走上犯罪道路的原因，而消除这些原因，通常属于特殊预防的课题。而外在诱因则是导致所有犯罪人实施犯罪的原因，而消除这些外在诱因，则是一般预防的基本思路。要达到一般预防的效果，我们不能仅仅诉诸于刑事处罚的威慑效果，而应当更多地采取“对症下药”的措施，对造成犯罪发生的外部诱因予以消除。基于上述认识，检察官不应仅仅局限在从事逮捕、公诉等诉讼职能，还应通过一般预防的新思维，发挥社会治理的效果。

对于涉嫌实施犯罪的自然人而言，犯罪的外部诱因通常是多方面的，既有家庭、学校、社区、政府等方面的原因，也有行为人自身特殊人格、心理扭曲、价值观异常、不良嗜好、对毒品药物的依赖等因素的影响。而对于那些涉嫌犯罪的企业而言，犯罪的外部诱因通常是外部监管失灵，企业长期“野蛮生长”，将违法经营视为获取巨额利润的捷径，甚至整个行业都是“潜规则大行其道”， 企业违法经营方式得不到发现和惩罚，行政机关存在选择性执法现象，对违法行为普遍加以纵容。

在近年来的刑事司法改革中，检察机关已经关注到消除犯罪外部诱因的问题，并参与到社会综合治理中来。例如，对于那些实施犯罪的未成年嫌疑人，检察机关在启动附条件不起诉程序时，会责令行为人的监护人、学校、未成年人保护机构等承担更多观护责任，堵塞相关的制度漏洞，消除管理隐患，减少其他未成年人发生犯罪的机会。又如，对于那些实施经济犯罪的公职人员，检察机关通常会向国家机关发出检察意见，或者向企事业单位发出检察建议书，建议其建章立制，建立风险防控机制，有效预防再次发生内部人员犯罪的行为。再如，对于那些涉嫌实施犯罪的企业，检察机关责令其提交自查报告，诊断发生犯罪的外部原因，如行政监管失灵，行业协会监督不力，全行业特定经营方式或商业模式存在普遍的违法违规现象，等等。

在发挥一般预防方面，检察机关在企业合规整改过程中已经初步形成了一些新的思路。检察官在办理这类案件过程中，应当本着社会综合治理的思维，探究造成企业犯罪的外生性环境诱因，并尽可能减少或者消除这些诱因，达到有效预防相似犯罪再次发生的效果。尤其是在对涉案企业合规整改即将结束之前，检察官应结合涉案企业的合规整改报告和合规监管人的合规监督考察评估报告，对造成犯罪发生的外部诱因进行有针对性的治理。

首先，对于行政监管部门存在管理失灵的案件，检察官应本着“源头治理”的原则，做好合规整改的行刑衔接工作，确保相关监管部门做好合规整改的“接力者”，在检察机关合规考察程序结束后，持续开展专项合规整改工作，确保企业实现从“去犯罪化”走向“去违法化”的目标。例如，检察官可以遵行“合规互认”的原则，将企业开展合规整改的材料移交给行政监管部门，使其成为行政监管部门开展进一步合规整改的基础，以及成为行政监管对企业做出夸大行政处罚的直接依据。又如，检察机关可以向行政监管部门提出检察意见，督促其改进行政管理方式，堵塞监管漏洞，从制度上预防类似违法犯罪的再次发生。再如，检察官还可以利用第三方合规监督机制委员会这一平台，联合相关监管部门对涉案企业开展同步合规考察，使其同时向检察机关和监管部门提交专项合规整改方案，并接受检察机关和监管部门的双重合规考察和合规评估验收。这种同步合规考察机制的探索，可以发挥最佳的合规整改效果。

其次，对于行业协会存在管理失职的案件，检察官应遵行“全行业治理”的原则，依托行业协会这一平台，取得相关监管部门的支持和配合，对带有行业性的违法犯罪现象进行全面治理。检察官可以根据我国行业协会的实际情况，督促其发布专项合规指引，发挥合规指导作用；建议其引入强制合规机制，将建立合规管理体系变成相关企业的一项义务，对不履行这一义务的企业，可以处以处罚措施；必要时还可以试行合规激励机制，对于建立有效合规管理体系的企业，可以在市场资格准入、年度考核、参加投标、获取银行贷款等方面，给予适当的奖励或优惠政策，从而促使企业增强建立合规管理体系的积极性和主动性。

七、维护社会和谐的思维

传统刑事诉讼较为重视“有案必诉”和“有罪必罚”，强调在发现事实真相的基础上及时准确地适用刑法，惩罚犯罪行为人，防止无罪的人受到刑事追究。与此同时，随着人权保障理念的兴起，对被追诉人加强权利保障、维护正当程序的理念日益兴盛，保证追诉人获得有效辩护，保障辩护律师充分参与诉讼程序，维护司法的公平正义，这也逐渐成为刑事诉讼的重要理念。但是，无论是惩罚犯罪还是保障人权，都是站在国家与被追诉人之间的法律关系的角度做出的基本价值判断。这一判断忽略了被害人的利益，既无力保障被害人获得民事赔偿的诉求，也难以满足被害人参与刑事追诉的愿望。

刑事和解制度的兴起，就是加强被害人权利保障的一种结果。在西方国家，上个世纪后半叶就兴起了“恢复性司法改革运动”，强调满足被害人的多方面需求，推动被害方与加害方的直接对话、协商和妥协，从而实现恢复社会关系的目标。我国上个世纪90年代以来出现的刑事和解改革运动，则以满足被害方民事赔偿需求为突破口，实现被害方与加害方达成刑事和解协议，使得被害方在得到民事赔偿的前提下提出宽大刑事处理的要求，而司法机关则根据案件情况适度承认这一协议的合法性，对满足被害方要求的加害人做出宽大处理，检察机关甚至可以据此做出“和解不起诉”的决定。通过推行刑事和解，检察机关最大限度地实现了被害方与加害方矛盾的化解和社会关系的修复，避免了矛盾和冲突的激化，防止双方因矛盾激化而实施新的犯罪行为，最大限度地实现了社会和谐的目标。

目前，在那些有被害人的刑事案件中，刑事和解协议的达成几乎成为检察机关对被追诉人做出宽大处理的必要条件。例如，在未成年嫌疑人选择附条件不起诉的案件中，检察官凡事对其适用监督考察机制的，通常都会责令其与被害方达成刑事和解协议，这一启动监督考察机制的前提条件。又如，在认罪认罚程序中，被追诉人做出自愿认罪认罚，检察机关在决定启动这一程序时，也会将其对被害方做出民事赔偿或者与被害方达成刑事和解协议作为前提条件。再如，在对涉案企业启动合规考察程序时，涉案企业是否对被害方做出民事赔偿，并得到后者的谅解，这通常也被视为一种“法益修复”措施，意味着涉案企业采取了降低犯罪社会危害程度的措施，这通常被检察机关视为启动合规考察程序的前置性条件。

那么，检察官在办案过程中，究竟应如何坚持维护社会和谐的思维呢？简单说来，坚持这一思维，要求检察官放弃“国家利益至高无上”的观念，将被害方的利益和需求置于重要地位。一方面，检察官应尽量满足被害方获得民事赔偿的愿望，使其在物质和精神上都得到适当的补偿，既防止其生活和工作陷入困境之中，也尽可能维护公平正义的原则。另一方面，检察官也不应“为赔偿而赔偿”，而应促使被追诉人向被害方赔礼道歉，并做出真诚悔罪谢罪，尽量获取被害方的谅解，与后者达成谅解协议书。这既可以防止激化矛盾，避免新的违法犯罪行为的发生，也可以减少不必要的申诉信访，预防发生社会公共事件的可能性。

一言以蔽之，要发挥刑事司法的多种功能，检察官一定要做好被害人的工作，在满足其合法要求和合理愿望的前提下，获取其支持，征得其同意，避免其提出异议。唯有如此，诸如附条件不起诉、刑事和解、认罪认罚和合规监督考察等各种新的制度，才可以得到更为广阔的实施空间。