张明楷《刑法学》（总论） 第五版与第四版的主要变化

                            （补充版）

     编者按  本文是“华园刑法学堂”（第二期）探讨的内容，由刑法硕士研究生李庆航做主发言。发言之后，我结合自己的学习心得，对其中变化的主要理由进行了补充解释，然后，由参与的同学对本书中不懂或者难懂的内容进行提问，由我进行解答。“华园刑法学堂”是由我发起，并由法学院诸多热爱刑法的硕士研究生自由参与的课外学习讲堂，是一个旨在培养研究生对刑法的热爱，提升研究生的刑法境界的第二课堂。每两周的周二晚上七点在法学院的七楼会议室举行。学堂前几期内容主要是学习张明楷教授的《刑法学》（第五版），重点比较第五版与第四版的变化以及变化的理由。此后，将坚持和继续会引导学生阅读其他经典刑法著作和高质量的刑法学术论文，以开拓硕士研究生的学术视野，提高硕士研究生的写作能力。虽然我知道不少同学不爱学习，不会来参加！但我仍然欢迎各位热爱刑法的学子们参加！

    本文作者：华侨大学法学院2015级刑法硕士研究生  李庆航

 第一章 刑法概说

     1、第五版在刑法的概念阐述中，增加了一句话：即在处理刑事犯罪与民事违法、行政违法关系之中，更加强调刑法与其他部门法之间的竞合关系，这对于处理诸如民事欺诈与合同诈骗罪具有指导意义，也体现了其一贯主张的民刑交叉、民行渗透的法治理念。

     
                      （华园刑法学堂第二期学习现场）

     2、第五版在公法与私法分类中，增加了刑事和解制度相关内容，但并不认为这是公法私法化的倾向，对于主张所谓的公法私法化的学者进行了回应。例如，储槐植先生曾发表在《中外法学》2009年第6期的《刑法的契约化》一文就主张刑法的契约化现象，认为“刑法契约是指国家与国民（双方当事人）在刑事领域形成的权利义务关系的协议。”“刑法存在的主体间关系是国家与国民的关系，刑法运作的主体间关系基本是立法与司法的关系。”

     3、在有关刑法渊源的单行刑法中，增加了以下三份司法文件：1999年10月30日的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年12月28日的《关于维护互联网安全的决定》与2015年8月29日的《关于特赦部分服刑罪犯的决定》。之所以增加至2015年下发的文件，一来，是为了叙述体系上的完整性与严谨；再者，也体现了第五版在第四版叙述的内容上与时俱进。

     4、在第五版第17页的脚注10中，增加了主文中所列的单行刑法的相关处罚内容被相继纳入了行政法规中来，从侧面反映出了刑法的谦抑性。

     
                      （华园刑法学堂第二期学习现场）

     5、在广义刑法与狭义刑法的分类中，“刑法”一词是在广义抑或在狭义上使用时，增加了一句话：但由于我国单行刑法少而且没有附属刑法，说明在中国刑法规范体系之中，是以刑法典为圭臬。中国自“97刑法典”的颁布以来，距今实施已有近二十年，亦即反映了当下法学界乃至实务部门大力推进修订“97刑法典”的高涨的呼声。

6、在固有刑法与行政刑法的分类中，段末增加了两句话：国外的行政刑法基本上是指附属刑法……，意识到固有刑法与附属刑法的区别。以及在第四版基础上增加了脚注14关于非法储存爆炸物罪。张明楷教授认为，区分固有刑法与行政刑法实质是区分自然犯与法定犯。

7、在侵害刑法与意志刑法的分类中，段末增加了两句话：当今刑法不仅处罚既遂犯…...不是侧重于行为人危险的恶意，而是侧重于行为对法益的威胁。由此可见，在对犯罪人进行非难可能性时，是侧重人身危险性还是法益侵犯性。换言之，刑事归责时是站在主观主义的立场抑或客观主义的立场。俨然，张明楷教授主张客观主义的违法观。

8、在论述部门法律的补充性时，段末增加了三句话：但应注意的是，刑法的补充性是就刑事立法与刑事司法观念而言……对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。这也是张明楷一直以来所主张的观念，即刑法的谦抑性主要是指立法而言，而司法不存在所谓的谦抑性。

    9、在原文基础之上增加了脚注23，回应了德国学者雅科布斯教授和国内学者周光权教授、冯军教授等主张行为无价值论的学者们。行为无价值论，强调对伦理规范的违反，即主张一种行为的恶。而张明楷教授所主张的结果无价值论，则认为危害行为是对法益的侵害或者威胁，即主张一种结果的恶。

     10、第五版在我国刑法的发展历史上，增加了第一段关于清末、民国时期刑法制定的概况。相对于第四版历史叙述来讲，从新中国成立之时回溯至清末，意在说明，我国大陆刑法在历史渊源上属于大陆法系，刑法学研究要回归德日刑法的话语系统。

      11、第五版在有关刑法规范类型中，增加了允许规范与豁免规范。相对于命令规范与禁止规范而言，一方面，遵循了国民的预测可能性原理，保障了国民的行动自由。另一方面，普适性的命令规范与禁止规范与特殊性的允许规范与豁免规范，保证了刑法规范的整体性与系统性。

      12、在刑法解释是一种客观解释的理由中，张明楷教授增加了一句话：作为交流工具的语言与文字，其含义是由听者或者读者决定的，而不是由说话者或者作者决定的。这与王政勋教授于2016年由商务印书馆出版社所出版的《刑法解释的语言论研究》一书具有同样的旨趣，

     13、在司法解释的论述中，第五版在原来的基础上，增加了两高发布的司法解释的相关内容。张明楷教授针对两高动辄就发布司法解释而言，所持谨慎克制的态度。在严格客观解释论下，一些司法解释突破罪刑法定的立场，一味追寻刑事政策与社会情势。削减了法官的自由裁量权，拘束了刑法法条的弹力性。

     14、在刑法解释的方法中增加了第一段话，意在指出刑法解释的方法不仅包括常规的解释方法，还包括社会科学与自然科学的相关方法。刑法解释方法的多样化，凸显了刑法解释领域的包容性刑法观。

     15、在目的解释中增加了最后一段话，重申了张明楷教授所主张实质解释论的立场，“目的论解释也是一种实质解释”。在刑法解释中，主张从文字到目的，或者从目的到文字，从文字到目的，强调对罪刑法定原则的恪守，从目的到文字强调对刑法保护法益目的。即刑法解释既可以从形式解释到实质解释，也可以从实质解释到形式解释。文理解释和目的解释对于刑法解释都具有决定性。

     16、在反对解释中增加了第二种情形。反对解释与类推解释的逻辑推理过程正好相反，但是，皆是站在保护法益的角度之上来限制入罪，防止罪行擅断。所举之例，女性强奸男性的案件，无论运用哪种解释技巧，张明楷教授认为均不符合强奸罪的犯罪构成。

    （未完待续，敬请关注）