《法治现代化研究》2022年第2期要目

《法治现代化研究》2022年第2期要目

【特稿】

1.论价格违法行为行政处罚制度的修改与完善

作者：余凌云研究团队（研究团队负责人为余凌云教授，团队成员包括苏州大学王健法学院副教授施立栋、云南民族大学法学院副教授纳瑛、中共北京市委党校讲师赵丽君、北京交通大学法学院讲师黄琳、大连海事大学法学院讲师郑琳、南京大学法学院助理研究员李晴、清华大学法学院博士后张涛，以及清华大学法学院博士研究生谢明睿、王正鑫、郑志行、郑晓军和硕士研究生王源、黄味等。）

内容提要：市场机制在价格形成的过程中存在缺陷，因此需要政府对价格进行干预。政府依法有效履行价格调控职能，不仅是建设服务型政府的要求，也是人民群众的现实需要。然而，现有的《价格违法行为行政处罚规定》在传统价格违法行为认定、新业态监管、违法涉企收费以及行政处罚罚则设定等方面存在一些问题，有必要在后续修订中予以解决，如应当对传统价格违法行为的构成要件予以细化、更新和补充，明确适用条件。在平台经济和双边市场的新市场结构以及大数据和人工智能等新技术手段背景下，新业态监管应当对大数据杀熟和平台低价倾销予以回应；应当强化涉企收费监管，明确行为准则，细化行为标准，设定处罚额度；应当制定科学的罚则，有效衔接比例罚与定额罚，设置合理有效的罚款额度。

关键词：价格违法行为；行政处罚；新业态；涉企收费；罚则设定

【专栏：习近平法治思想研究】

2.习近平法治思想中的法治队伍建设论

作者：钱弘道、解明月（浙江大学光华法学院）

内容提要：法治队伍建设是全面推进依法治国的基本力量保证。从“法治浙江”队伍建设中总结经验，为全面推进依法治国事业中的法治队伍建设工作提供了新思路。思想政治建设是法治队伍建设的首要任务。推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化是建设高素质法治专门队伍的基本路线。法律服务队伍建设的重点是完善法律服务体系。法治队伍建设的基础是法治人才的培养。创新人才培养机制，加强师资队伍建设，培养符合新时代需求的法律人才是法治队伍建设的基本工作。

关键词：依法治国；习近平法治思想；法治队伍；法治中国；法治浙江

【主题研讨：纪念“八二宪法”四十周年】

3.论十八大以来全国人大常委会的宪制功能变迁

——纪念“八二宪法”颁布实施四十周年

作者：秦前红、崔德旗（武汉大学法学院、武汉大学行政检察研究中心）

内容提要：党的十八大以来，全国人大常委会正在经历某种程度上的宪制功能变迁。这一功能的变迁整体上呈现出由“抱朴守拙”到“守正出奇”的趋势，表征为机关能动性的强化，具体体现在政治机关属性的显性化，民主渠道功能充分发挥，工作能力建设稳步加强，民意代表的作用持续巩固。其背后的演进逻辑为社会主义民主政治发展的时代因应：根本推动在于党的领导，内在驱动为人民当家作主，推进方式是依法治国。此番功能的变迁同样引发宪制隐忧，突出表现在全国人大与全国人大常委会的边界愈发模糊。这是因为，二者在职权上存在并行关系与交叉关系，其中“交叉型”职权为催生宪制隐忧的诱因。“五四宪法”以降，经过八二修宪，交叉关系的属性实现了由“委托关系”向“信托关系”的转变。为纾解宪制隐忧，应重归“委托关系”，寻求全国人大常委会“能动性”与“谦抑性”的平衡。这同样是宪制功能变迁的一个维度。

关键词：十八大；全国人大常委会；宪制功能；宪法变迁；能动性

4.转型宪法的趋向、挑战与任务

——以“八二宪法”实施为中心的考察

作者：庞远福（武汉大学马克思主义学院、汕头大学党内法规与备案审查研究中心）

内容提要：身处转型社会的“八二宪法”暗合转型宪法的特质，可归入转型宪法序列。从政治、经济与文化三个维度对“八二宪法”及其实施与变迁进行考察，可以发现：转型宪法表现出经济市场化、政治民主化和文化多元化的发展趋向，且三种趋向存在递进共生的关联；转型宪法往往面临贫富差距扩大等方面的社会挑战；转型宪法承担着实现国家富强、保障人民民主、维护核心价值等方面的目标性任务，且必须通过具体的实践性任务加以展开和落实。要实现国家治理现代化，就必须认清转型宪法的发展趋向，回应转型宪法面临的挑战，致力于转型宪法任务的实现。

关键词：“八二宪法”；宪法实施；宪法转型；宪法任务；国家治理

5.论宪法判断的变更

——以全国人大及其常委会修法活动为线索

作者：邢斌文（吉林大学法学院）

内容提要：合宪性审查机关在不同的历史背景下，根据相同的宪法规范对同一宪法议题作出不同的宪法判断，是宪法实践中的重要现象。随着宪法变迁和宪法实施的深入，全国人大及其常委会可以通过修改法律，变更已经存在的宪法判断，进一步理顺宪法和法律的关系。在宪法文本没有修改的情况下，修改前和修改后的法律都应当被认定为合宪。为了顺利修改和废止法律，全国人大及其常委会也可能在修改法律时通过作出合宪性确认、不作出宪法判断等方式，回避宪法判断的变更。基于立法工作的经验，合宪性审查工作中也应当从规范、政治和历史三个层面妥当应对宪法判断变更的问题。

关键词：宪法判断变更；法律修改；全国人大及其常委会

【专题研究】

6.马克思是蒂堡和萨维尼的仲裁人

——重述1814年关于制定德意志民法典的论争

作者：喻中（中国政法大学法学院）

内容提要：1956年版的《马克思恩格斯全集》第一卷收录的第二篇文献题为《路德是施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人》，如果参照这篇文献的提问方式，并依此重新理解1814年发生在德国的那一场关于制定统一民法典的论争，那么，马克思可以作为蒂堡和萨维尼的仲裁人。马克思在批判蒂堡、黑格尔立场与胡果、萨维尼立场的过程中，形成了历史唯物主义，马克思以历史唯物主义作为思想依据来仲裁蒂堡阵营与萨维尼阵营之争，同时也在仲裁这场论争的过程中，为历史唯物主义及其法学的形成与发展奠定了坚实的思想基础。

关键词：马克思；蒂堡；萨维尼；黑格尔；历史法学

7.乡村治理体系和治理能力现代化的路径探讨

——基于苏北农村的实证分析

作者：金丽馥、王丹萍（江苏大学马克思主义学院、江苏高校哲学社会科学重点研究基地新时代“三农”问题研究中心，江苏大学马克思主义学院）

内容提要：乡村治理是国家治理的基层单元和重要基石，乡村治则国家兴。在大力实施乡村振兴战略的背景下，如何进一步提升乡村治理效能、构建现代化的乡村治理体系和治理能力日益凸显为国家治理理论和实践的紧迫性议题。基于苏北农村的实证分析，本文以邳州市七个乡镇为调研样本，在探明其乡村治理体系基本内涵与现实情况并剥离出其乡村治理现代化制约因素的基础上，进而呈现乡村治理体系和治理能力现代化的一种可期待性的路径选择。

关键词：乡村治理；苏北农村；“三治结合”；路径选择

8.民法典遗产管理人制度的规则适用与立法完善

作者：吴国平（福建江夏学院国际教育学院、家事法研究院）

内容提要：遗产管理人是现代各国继承法不可或缺的主体内容，我国民法典对遗产管理人的产生、指定、职责、未尽职责的民事责任和获得报酬权等内容作出了规定，但现有规定还存在遗产管理人任职资格不明确、程序缺失、欠缺遗产管理人的辞任和解任规定等不足，需要通过制定实施细则、立法解释、司法解释等途径健全遗产管理人任职资格法定条件、完善遗产管理人的权利外观、扩展遗产管理人的职责、建立遗产管理人监督机制、明确遗产清单制作主体、完善遗产债务清偿制度等，进一步完善我国遗产管理人制度。

关键词：民法典；遗产管理人；适用规则；立法完善

9.论我国司法解释的备案审查及其制度完善

——以人权保障为视角的分析

作者：严海良（南京师范大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：司法解释是我国最高司法机关保障人权的基本方式，备案审查则是监督最高司法机关司法解释的基本机制。通过分析最高人民法院司法解释纳入备案审查的历史发展及其运行机制，我们可以看到，尽管备案审查制度在规范司法解释人权保障方面发挥了积极作用，但也存在进一步改进的空间。这不仅在于备案审查制度本身就存在功能不足的问题，而且在于针对司法解释进行审查所独有的问题。为此，我们有必要在积极回应党的十九大报告中明确提出的完善合宪性审查工作的制度框架下，明确“国家尊重和保障人权”的备案审查基本原则，确立个案救济中司法解释审查的制度渠道，进一步健全备案审查制度。

关键词：司法解释；备案审查；人权保障

10.司法逻辑的刑法规范论

作者：刘远（南京师范大学法学院、南京师范大学刑法与刑事政策研究中心、江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院）

内容提要：刑法规范论的通说是静态的二元规范论，而动态化重建迄未成功，其方法论根源在于偏离司法逻辑。从司法逻辑看，旁听区对于刑事法庭的构成性意义，有如行为规范对于刑法规范的构成性意义。据此，应当建构“行为规范生成论”。但通说却走向反面，存在一系列理论误区。尽管旁听区是必不可少的，但审判区才是刑事法庭的关键所在，这意味着虽然行为规范是刑法规范的必要基础和构成部分，但制裁规范才是刑法规范的识别标志和关键构件。据此，应当建构“制裁规范目的论”。在制裁规范论上，通说也存在一系列理论误区。

关键词：刑法规范；司法逻辑；行为规范；制裁规范；旁听区；审判区

11.论我国行政诉讼中的必须参加诉讼第三人

作者：刘雪鹂（浙江大学光华法学院）

内容提要：修订后的行政诉讼法新增了第三人的判断标准，规定了第三人参加诉讼的程序，明确了一审判决遗漏第三人的法律后果。随后出台的司法解释将一审判决遗漏的诉讼主体限定为必须参加诉讼的第三人，必须参加诉讼第三人这一概念由此应运而生。然而，必须参加诉讼第三人究竟属于司法解释对新法的“创制”抑或是“细化”，学界及实务界的立场并不相同。就当前情况而言，单一的诉讼参加程序已无法应对复杂的司法实践，必须参加诉讼第三人作为第三人诉讼参加程序的特殊形态，初露头角。从实定法出发，必须参加诉讼第三人包含三种形态：因无法共同起诉的原告转化而来的必须参加诉讼第三人，权利义务合一裁判下的必须参加诉讼第三人，因无法共同应诉的被告转化而来的必须参加诉讼第三人。

关键词：第三人；必须参加诉讼第三人；必要共同诉讼人；利害关系

【域外法治】

12.宪法审查正当性论证的逻辑

作者：[法]米歇尔·托贝 著、王建学 译（巴黎第十大学，法律理论研究中心、天津大学法学院）

内容提要：为使宪法审查正当化，学术界提出多种论证逻辑。这些既有论证需要进行批判性分析。正当性论证的所有理论都必须协调两个命题：法院须参与法律的最终制定，同时也要执行体现人民政治意志的基本原则。一方面，法院必须捍卫宪法作为实在法的至上性；另一方面，他们却不应该阻碍民主。任何既有的论证理由都缺乏充分的说服力，要么是因为它们难以与民主相协调，要么是因为它们把主权分为两部分，并在两部分之间附加了等级。

关键词：宪法审查；正当性；民主；主权

13.论贿赂犯罪的职务关联性

作者：[日]桥爪隆 著、王昭武 译（日本东京大学大学院法学政治学研究科，云南大学法学院）

内容提要：成立贿赂犯罪，要求职务与贿赂之间存在对价关系，具有职务关联性。公务员的职务既包括正当的职务亦包括不正当的职务。下述几种情形可以成立受贿犯罪：（1）公务员不是就现在担当的职务，而是就其一般性职务权限收受贿赂的；（2）就过去担任的职务收受贿赂，如果存在对价性，而且受贿当时具有公务员身份的；（3）公务员就现在尚未担任但将来有可能担任的职务收受贿赂的；（4）不是就公务员本来的职务，而是针对职务密切关联行为收受贿赂的。不过，公务员利用自己的地位或者权限，对相关人员施加影响的，要认定成立受贿犯罪，还需要能将施加影响的行为评价为职务，即便处于能对对方施加某种影响的地位，也不能仅凭这一点就直接认定属于职务密切关联行为。公务员不正当地使用、泄露因职务而获得的信息的行为，难以被直接评价为公务员的职务。

关键词：受贿罪；对价关系；职务关联性；一般性职务权限；职务密切关联行为

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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