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《法治现代化研究》2018年第6期要目

【特稿】

1.新时代中国法治改革的理论与实践

张文显（1）

2.新时代立法的根本遵循

张鸣起（6）

【主题研讨】

3.地方治理与法治发展中的“社会”

葛洪义（11）

4.央地关系视角下地方政府规范性文件制定研究

万江（17）

5.“区域法治”是否可能？——基于“承包型法治”视角的考察

丁轶（29）

6.论新时代法治评估的区域化转向

杜维超（38）

【专题研究】

7.改革宪法、秩序变迁与四十年经验

田飞龙（55）

8.论行政赔补式土地置换的可行性——以H市与F公司土地置换纠纷为中心的分析

刘丽；倪洪涛（78）

9.论相对集中行政处罚权与综合执法的关系

马太建（86）

10.受害人特殊体质与公平责任——反思“劝烟案”中的因果关系

李昊；张博文（100）

11.公司利润分配案件审理中司法权介入的限度——以《公司法司法解释四》第15条为中心

曹文兵；汪腰强（108）

12.论中国民法变迁的文化语境

李宏（117）

13.中华优秀传统刑罚执行文化的初步求证

张晶（129）

14.论刑事证明标准差异化

桂万先；陈晨（139）

15.美国税收法治生成的历史之维及启示

陈兵；程前（152）

【域外法治】

16.唯物主义法学的基础

弗·米·瑟雷赫；於海梅；贾丽媛（165）

17.论共犯的一般成立要件

丰田兼彦；王昭武（174）

1.新时代中国法治改革的理论与实践

作者：张文显（中国法学会副会长、学术委员会主任，吉林大学、浙江大学资深教授，国家“2011计划”司法文明协同创新中心理事长兼联席主任）

内容提要：“新时代的中国法治改革”暨中国法治现代化2018年智库论坛取得了非常丰富的实质性成果，充分阐明了新时代法治改革的新特征，分析和总结了新时代中国法治改革的国家经验、地方经验和领域经验，立足当下、面向未来，提出了一系列法治改革的理论观点和深入推进法治改革的思路、路径和任务。对“法治改革”这一命题的深入研究，首先要深刻把握新时代中国法治改革的理论依据，其次要准确明晰新时代中国法治改革的对象、目标和重点任务，最后要掌握运用新时代中国法治改革的辩证法和方法论。

关键词：法治改革；法治现代化；理论依据；重点任务；方法论

2.新时代立法的根本遵循

作者：张鸣起（中国法学会党组成员、副会长）

内容提要：习近平总书记关于“科学立法”的系列重要论述是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，指出了新时代立法要以制定良法为目标和任务，要以坚持科学立法、民主立法、依法立法为根本路径和基本原则，要维护宪法的核心地位和法律体系的协调统一，要加强党对立法工作的领导、完善人大主导的立法体制、充分发挥各方面参与立法的积极性等多方面具体要求。这些论述形成了一个以宪法为核心，以良法为目标，以民主、科学、依法为重要原则和根本方法，以党的领导为保障的思想体系。其立意高远，内涵丰富，是我们做好立法工作的根本遵循。

关键词：习近平新时代中国特色社会主义思想；立法；良法善治；根本遵循

3.地方治理与法治发展中的“社会”

作者：葛洪义（浙江大学光华法学院教授、博士生导师）

内容提要：“社会”是历史唯物主义法律观形成的基础性概念。社会建设既是法治建设的有机组成部分，又是国家治理现代化的重要支撑。“社会”的缺失和弱化，导致国家与社会之间的关系失衡，严重制约我国社会成员依法办事的能力。40年的改革开放与法治建设，在一定意义上，就是对国家与社会关系的重构。现代化的地方治理，取决于社会成员的依法自主活动能力与条件，后者则依赖于地方法制的完备程度。当前的法治社会建设，应该纳入地方治理与法治发展的全局来认识，对全面深化改革与全面依法治国都具有重要的作用。

关键词：社会；地方治理；法治发展；法治社会

4.央地关系视角下地方政府规范性文件制定研究

作者：万江（西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心副教授）

内容提要：我国地方政府具有上传下达的双重属性。《宪法》和《地方组织法》均明确规定地方政府具有管理地方性事务和执行中央、上级政府命令的职责。这种独特的分权体制被认为是奠定中国经济社会发展的制度基础。基于地方政府规范性文件的实证研究发现，地方政府的规范性文件更倾向于落实省级政策，同时对地方性事务予以了一定回应。但是，地方政府规范性文件的制定受财政因素的影响更大人口、地理因素的影响非常有限，规范性文件制定受到的经济激励较为明显。此外，享有地方立法权的地级市并没有制定更少的规范性文件，地方性法规、地方政府规章并没有替代规范性文件的制定。显然，单纯指望赋予设区的市以地方立法权，难以抑制地方政府制定红头文件的冲动。

关键词：规范性文件；地方立法权；地方政府；央地关系

5.“区域法治”是否可能？

——基于“承包型法治”视角的考察

作者：丁轶（东北财经大学法学院副教授，政治学博士）

内容提要：区域法治属于一种不同于“行政区划型法治”的地方法治新形态，它试图超越现有的属地化管理体系，在跨区域层面实现法治建设上的地方政府合作。受制于现有的晋升锦标赛和行政发包制等制度安排的影响，区域法治合作面临着严重的激励机制不足等难题的困扰。就此而论，区域法治是否可能取决于区域合作是否可能，这又需要改变现有的制度激励和利益激励机制，实现晋升锦标赛和行政发包制的双重转型。

关键词：区域法治合作；晋升锦标赛；行政发包制；制度激励；利益激励

6.论新时代法治评估的区域化转向

作者：杜维超（南京师范大学法学院讲师、中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，法学博士）

内容提要：一段时期以来，我国的法治评估理论与实践中存在着明显的规范主义立场，从而导致既有的法治评估体系对区域经济社会及法治发展不平衡之现状考量不足，同时基于法治发展区域化差异的精细化构建程度不够。这表明，规范主义立场的法治评估已经无法满足新时代背景下我国法治建设的实践需求，亟须从理论与实践两个维度实现区域化转向。这种区域化转向既是必要的，也是可行的，具有深厚的理论基础与鲜活的实践资源。具体而言，新时代法治评估理论的区域化转向，要求立论着眼点从“一致性”转向“差异性”，讨论场域从“理论象牙塔”深入“实践机理”，研究立场从“普世价值”回归“中国道路”。新时代法治评估实践的区域化路径，要求明确区域法治评估的客观条件，找准区域法治评估的层次定位，厘清区域法治评估的制度空间，优化区域法治评估的体系安排。法治评估的区域化转向是中国特色法治评估体系构建的必由之路，同时有待于结合具体实践场景进一步拓展深化提升。

关键词：新时代；法治评估；规范主义立场；区域化转向；区域法治发展

7.改革宪法、秩序变迁与四十年经验

作者：田飞龙（北京航空航天大学高研院暨法学院副教授，北京党内法规研究会理事，法学博士）

内容提要：新中国宪制秩序内部存在“道统”上的连续性，在人民主权、党的领导和社会主义这三个根本法原则层面保持不变，但在具体的宪制与法律制度上出现了阶段性的主题与分期现象。作为改革开放的起点年份，1978年是革命宪法向改革宪法转型的关键节点，而八二宪法及中国特色法律体系的初步形成，则构成了“改革宪法”的具体法制体系。改革宪法内部存在政治决断与规范守护的二元张力，推动这一宪法体系不断调整及发展，并通过党的十九大报告和2018年的结构性修宪实现了“新宪制秩序”的建构。改革四十年完成了“改革宪法”的初步规范化，为“继续改革”积累宪制共识与法治基础，但从治理现代化及全面依法治国层面而言，这一法规范体系结构远未成熟。治理话语的引入及党规体系的整合，带来了中国法治的治理转向和党政关系的宪制重构，有效扩充了中国法治的规范性容量及复杂性，但也带来了中国法治现代化的丰富的实践资源与理论契机。改革是一场关于生产力及制度体系的革命，从而改革宪法的规范成熟也必然是一场关于法理学和宪法学的思想革命，而改革四十年充分见证及沉淀了这一伟大的法学与法治思想运动的历史，并为未来之宪制与法治更高质量及更具体系性的规范发展提供物质与精神条件。

关键词：宪制秩序；改革宪法；法治；治理；全面依法治国

8.论行政赔补式土地置换的可行性

——以H市与F公司土地置换纠纷为中心的分析

作者：刘丽；倪洪涛（湖南师范大学法学院教授、硕士生导师、法学博士；湖南师范大学法学院教授、博士生导师、法学博士）

内容提要：在一级市场里，国有土地的出让应该以招拍挂方式为原则，从而通过公开性和竞争性，实现土地资源的最优配置。但是，当我们把政府储备的国有土地视为一种政府资源时，其在国有土地使用权收回补偿、集体土地征收补偿、地方政府债务的化解甚至行政赔偿案件中，均可视为与政府财政一样的支付对价，即所谓的土地置换。换言之，土地置换是指通过土地用途更新、土地主体转换、土地布局调整、土地产权重组等措施，实现土地现有功能和潜在功能的再开发，从而优化土地资源配置的一种利用模式。该模式盘活了土地资源，增强了土地在纠纷解决时作为对价的物权功能，为社会发展注入了更多的活力。故此，行政赔补式土地置换具有极强的可行性和相当的适法性。

关键词：土地置换；行政协议；行政补偿

9.论相对集中行政处罚权与综合执法的关系

作者：马太建（中共江苏省委全面依法治省委员会办公室专职副主任）

内容提要：行政机关之所以能够综合行使其他行政机关的执法权，一是通过机构改革将有关行政机关合并或将其执法职能进行整合取得立法确认；二是实行相对集中行政执法权。综合执法涉及机构调整，也可能涉及相对集中行政执法权。然而，实践中将综合执法与相对集中行政处罚权混为一谈的现象较为普遍。通过生成场景、演进历程、关系定位的比较分析，可以呈现综合执法与相对集中行政处罚权并非同一问题以及密不可分的内在关联，从而更为清晰地辩正两大法治实践范畴之间的关系。着眼于探索创新，综合执法与相对集中行政处罚权关系的法治化界定，应坚持遵循职权法定原则、细化明确事权配置、理顺执法组织架构、精炼执法机构名称、推进配套制度落实与改革等基本路径，准确考量其作为观念形态存在和制度形态存在的作用时空。

关键词：行政执法；综合执法；相对集中行政处罚权；职权法定

10.受害人特殊体质与公平责任——反思“劝烟案”中的因果关系

作者：李昊；张博文（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授，硕士研究生导师；北京航空航天大学法学院硕士研究生）

内容提要：“劝烟案”是我国司法实践中的重要案例，其中所反映出来的侵权责任法问题和诉讼法问题均值得深入思考。本文从侵权责任法的视角出发，重点研究该案中与因果关系密切相关的两个问题：其一，在行为人对权益侵害的发生无法预见的情形下，身体机能的退化和常见疾病应排除在受害人特殊体质之外，而属于其一般生活风险；其二，公平责任的适用应当以具备因果关系为前提，且只需要满足条件因果关系即可。

关键词：劝烟案；侵权责任；特殊体质；相当因果关系；公平责任

11.公司利润分配案件审理中司法权介入的限度

——以《公司法司法解释四》第15条为中心

作者：曹文兵；汪腰强（武汉大学法学院博士研究生；渝农商金融租赁有限责任公司研究人员）

内容提要：在审判实务中，法院往往对抽象的股东利润分配请求权秉持过分保守态度。《公司法司法解释四》第15条的规定首次为中小股东抽象利润分配请求权的保护打开了一条绿色的司法救济通道，肯定了抽象利润分配请求权的可诉性，填补了中小股东利益保护机制不完善的立法漏洞。但是该条款也存在着“股东滥用权利”的判断标准不明确、举证责任分配失衡、裁判方式不具体等不够周延的地方，需要进一步地解释与细化，从而确保类案裁判标准的统一。

关键词：公司利润分配；控制股东；资本多数决；滥用；司法权介入

12.论中国民法变迁的文化语境

作者：李宏（河南师范大学法学院教授、法学博士）

内容提要：文化为制度之母。当我们对某种法律现象进行深入探究时，就必然会触及它赖以成型的文化基因及其制度表达。“中国文化”与“中国民法”之间存在着紧密的文化—制度互动关系。中国古代民法观念和民法制度生成于传统中国特定的历史文化环境，体现了中国古人在法律发展变迁中作出的具有中国风格和中国气派的历史选择与文化自觉。在“旧邦新命”的文化语境中，中国近代民法与西方民法的趋同及其限度，诠释了近代民法与传统文化的关系，折射出中国近代民法与文化发展之间合规律性与合目的性的统一。新时代的《民法总则》将社会主义核心价值观作为立法宗旨，代表了当代中国民法典文化发展的新高度，反映了中国法学界以唯物史观整合中华优秀文化资源的价值底蕴和文化自信。这也表明，当代中国民法典的编纂唯有结合中国文化语境，才能充分和恰当地呈现民法的“中国特色”。

关键词：中国民法；制度变迁；文化语境；民法典文化；民法现代化

13.中华优秀传统刑罚执行文化的初步求证

作者：张晶（江苏省司法警官高等职业学校党委书记、校长、研究员，上海政法学院兼职教授）

内容提要：中华法文化成为世界文明体系的一部分，中华法系被认为是世界法系中最具张力的一脉。而刑罚执行文化则是这一脉中精彩的一页：教化思想的沿袭、人性思想的传承、革新思想的引领。监狱作为刑罚执行的重要内容，从古今中外的情况看，监狱的存在和文明程度具有三个方面的价值：监狱是国际政治的风向标、监狱是国家文明的晴雨表、监狱是社会进步的加速器。然而，当下的刑罚执行文化还有不少缺失。在未来监狱治理现代化的进程里，要把握好继承与创新相结合、法治与德治相结合、发展与融合相结合，推进监狱治理的现代化，从自信走向自觉，进而培育出灿烂的新时代刑罚执行的新文化，为世界刑罚执行领域提供更多中国经验、中国智慧、中国模式和中国样本。

关键词：文化自信；刑罚执行文化；监狱治理；中国文化

14.论刑事证明标准差异化

作者：桂万先；陈晨（江苏省人民检察院法律政策研究室主任，全国检察业务专家，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员；江苏省人民检察院四级高级检察官）

内容提要：刑事案件证据的稀缺性等原因，造成了司法实践中全面满足“案件事实清楚，证据确实、充分”证明标准的实际困难。为解决这一困难，理论界和实务界提出了许多观点，并形成了关于证明标准理论的种种争议。结合当前诉讼制度改革要求和司法实践需求，需要对刑事案件实行差异化的证明标准。根据被告人认罪与否、罪行轻重、案件难易的不同，对特定类型案件实行低于“排除合理怀疑”的证明标准，采用“高度盖然性”标准，可为解决刑事诉讼“证据困境”提供一个新的思路。

关键词：证明标准；层次性；差异化限制

15.美国税收法治生成的历史之维及启示

作者：陈兵；程前（南开大学百名青年学科带头人，法学院教授、博士生导师，韩国仁荷大学法学院招聘教授（2017—2019）；吉林大学法学院博士研究生，韩国仁荷大学法学院交换博士生）

内容提要：对美国税制起源时期的法治基础考察，发现习惯法的税收契约文化与传统、自然法的税收宪法理论与实践对殖民地革命运动影响巨大，直接决定了美国联邦宪法中税收权利的条文设计，为美国税制与税法的生成奠定了法治基础。在我国全面推进依法治国之际，以税收方面的立制、立法和修法为内容，逐步建立法治化语境下的现代财政制度，是促进我国国家治理模式理顺和完善的关键环节。基于此，清醒看待美国经验，及时回应我国现实，应从“注重培育中国税收和谐文化”“强化公民纳税权宪法性内容与司法救济效能”两个维度出发，夯实我国税收法治发育的传统、思想与制度土壤，以实现财税改革与税收法治的协调统一。

关键词：税收法治；美国经验；税收文化

16.唯物主义法学的基础

作者：弗·米·瑟雷赫；於海梅；贾丽媛（俄罗斯联邦功勋科研工作者，俄罗斯国立司法大学法和司法权的理论与历史研究部主任，法学博士；南京师范大学法学院科研机构秘书兼外事秘书，中国法治现代化研究院法治发展战略研究所研究员，法学博士；南京师范大学法学院2016级法律硕士研究生）

内容提要：文章试图展示唯物主义法学理论的基础，其不同于法律实证主义的理论，不会将社会中现有的法仅仅归于国家法。根据唯物主义法学理论，真正的法是经济关系的法律形式并具有客观性。法形式的普遍原则构成客观法的内容，其作为可能的所有合理性而存在。通过三种形式将客观法转变为现实：国家实在法、个体的个人权利和由具体法律关系参与者调整的具体法。

关键词：唯物主义法学理论；实证主义法学；客观法；实在法；个人权利；具体法；法的原则；法作为可能；真正的法

17.论共犯的一般成立要件

作者：丰田兼彦；王昭武（日本关西学院大学教授；苏州大学王健法学院教授）

内容提要：传统的因果共犯论难以解决中立行为的帮助等特殊问题，因而有必要将客观归责理论的“创造不被允许的危险”作为共犯的一般成立要件，亦即，要成立可罚的（广义的）共犯，要求间接的结果引起行为本身创造了引起结果发生的不被允许的危险，且该危险实现于构成要件该当结果之中。所谓不被允许的危险，是指被创造的危险是类型性地、一般性地不被允许的危险，属于构成要件该当性阶段的客观的结果归属要件。按照这种全新的理念，我们可以以是否创造了不被允许的危险为标准，限定不正当融资的对方的参与、不动产的二重买卖中的第二受让人的参与、中立行为的帮助等特殊情形下共犯的成立范围。

关键词：客观归责理论；因果共犯论；共犯成立要件；不被允许的危险；中立行为的帮助

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

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